العرف والتشريع في النظام القانوني

العرف والتشريع في النظام القانوني الروماني اللاتيني الفرنسي والنظام القانوني الأنجلو سكسونى
فايز حسين*
إن جوهر القانون هو ذلك المضمون الاجتماعي؛ لأن القانون نشأ بقصد تنظيم الحياة الاجتماعية(1). والعرف والتشريع هما من مصادر القانون في العالم القديم والعالم الحديث، وقد لعبا دوراً كبيراً وما زال في تنظيم الحياة الاجتماعية.
وتقوم فكرة دراسة العرف والتشريع في النظام القانوني الروماني اللاتيني الفرنسي والنظام القانوني الأنجلو سكسوني على التركيز على محور من محاور علم فلسفة القانون (Legal Philosophy – Jurisprudence) وهو محور علم المنهج القانوني (Legal Method – Legal methodology)، نظراً لأن فلسفة القانون مرتبطة ارتباطاً وثيقاً بعلم القانون وتاريخه. وتبعًا لهذا فإن هذا البحث يستمد مادته من دراسات فلسفة تاريخ القانون الروماني وفلسفة تاريخ القانون الإنجليزي باعتبارهما أساس النظام القانوني اللاتيني والنظام القانوني الأنجلو سكسوني. ومن جهة ثانية، إن محاولة الوصول إلى العرف والتشريع ودورهما في النظام القانوني اللاتيني والنظام القانوني الأنجلو سكسوني يرتبط ارتباطاً وثيقاً بفرع من فروع الدراسات القانونية الهامة وهو (القانون المقارنComparative law).
وتحت تأثير الظاهرة الاستعمارية، انتقل النظام القانون الروماني اللاتيني الفرنسي وكذلك النظام القانوني الأنجلو سكسوني إلى البلاد العربية والإسلامية بالإضافة إلى دول كثيرة أخرى.
وخلاصة القول، فالبحث عن العرف والتشريع في النظام القانوني الروماني اللاتيني الفرنسي والنظام القانوني الأنجلو سكسوني هو في حقيقته بحث في أصول المنهج القانوني المقارن Comparative legal method)) وبوجه خاص فيما يتعلق بمصادر القانون (Sources of law).
ويقصد بالعرف ((custom: (اعتياد الناس على سلوك معين في ناحية معينة من حياتهم الاجتماعية بحيث ينشأ لديهم الاعتقاد بوجود قاعدة ملزمة يتعرض من يخالفها لجزاء مادي)(2). أما التشريع فيقصد به بإيجاز: (القواعد القانونية التي تصدر عن سلطة عامة يختصها المجتمع بوضع القانون في صورة مكتوبة)(3).
فالعرف ((Custom يعتبر المصدر التاريخي الأول لكافة النظم القانونية المعاصرة أيا كانت: فالعرف هو المصدر الأول للقانون الروماني الذي يعتبر أصل النظام اللاتيني. والعرف هو المصدر الأول للقانون الإنجليزي الذي هو أصل النظام القانوني الأنجلو سكسوني. وما زال العرف يحتل مرتبة كبرى في كلا النظامين.أما التشريع (Legislation) فهو يعتبر المصدر الأول للقانون في النظام القانوني الروماني اللاتيني الفرنسي. وتتصاعد أهميته الآن في النظام القانوني الأنجلو سكسوني.
أولاً: العرف والتشريع في النظام القانوني الروماني اللاتيني الفرنسي
يرجع النظام القانوني الروماني اللاتيني الفرنسي إلى القانون الروماني (Roman law). وهو القانون الذي انتقل إلى القانون الفرنسي من خلال تقنينات نابليون 1804م والتي بدورها اقتبست في العديد من البلاد العربية والإسلامية مع بزوغ حركة تحديث وتغريب النظم القانونية والقضائية في البلاد العربية والإسلامية في القرن التاسع عشر(4). ويعرف القانون الروماني بأنه: (مجموعة القواعد القانونية التي ظهرت وطبقت في المجتمع الروماني منذ نشأة روما حتى صدور مجموعات جستنيان في القرن السادس الميلادي(5).
وتتجلى أهمية القانون الروماني من الناحية القانونية في أنه قد أثر تأثيراً كبيراً في نشأة وتكوين الأفكار والنظم القانونية العالمية. فقد تميز الرومان بالقدرة على التحليل والتصنيف والتنظير، واستخلاص المبادئ العامة واستنباطها، ويعتبر القانون الروماني أفضل ما ورثه العالم الحديث من العالم القديم(6).
وتجدر الإشارة إلى أن الشرق قد أسهم كثيراً في تكوين النظام القانوني الروماني. وبالتالي في تكوين الشريعة القانونية اللاتينية، حيث هناك اتجاه قوى بين شرَّاح تاريخ القانون يرى تأثر القانون الروماني بالشرائع الشرقية من خلال عدة روافد، منها قانون حمورابي وقانون بكوخوريس، حيث أثرا تأثيراً كبيراً في قانون الألواح الأثني عشر. بالإضافة إلى مساهمة الشرق في تكوين قانون الشعوبLaw of nations والذي غير أسس ومبادئ ونظم القانون المدني الروماني العتيق(7).
ولقد لعب القانون الفرنسي ـ باعتباره أهم القوانين المكونة للنظام القانوني اللاتيني ـ دوراً كبيراً في نشر القانون الروماني، وبالتالي النظام القانوني اللاتيني في العالم الحديث. حيث لعب القانون الفرنسي دوراً وسيطاً بين القانون الروماني والقوانين الحديثة، حيث اقتبس القانون الفرنسي القانون الروماني، وتم اقتباس القانون الفرنسي في العديد من الدول الحديثة. ولذا فيعُّد القانون الروماني مصدراً تاريخياً لمعظم القوانين العالمية وخصوصًا القوانين المأخوذة من النظام القانوني الفرنسي، حيث إنه يشكل مصدراً تاريخياً للعديد من النظم القانونية الفرنسية.
ولقد عبَّر البعض عن العلاقة الوثيقة بين القانون الروماني والقانون الفرنسي حيث قال(:
Roman law played a crucial part in the historical development of the French legal system. Some parts of modern French law، especially contract law، are indeed still based on it.
1- العرف والتشريع في عصر القانون القديم
نشأ القانون الروماني نشأةً عرفية، شأنه في هذا شأن كافة قوانين المجتمعات القديمة. ويتميز عصر القانون القديم ـ وهو أول عصور القانون الروماني ـ بأن مصادر القانون تركزت في مصدرين هما: العرف والتشريع. مع ملاحظة أن العرف كان هو المصدر الأساسي والأول، أما التشريع فقد كان مصدراً ثانوياً، حيث لم يظهر إلا في العصر الجمهوري(9).
ولقد ظهر التشريع في العصر الجمهوري. ولقد كان حق اقتراح القوانين مقصوراً على الحكام ونقباء العامة، وكان مجلس الشيوخ هو الذي يتولى سلطة التصديق على القوانين. ولقد صدرت بعض التشريعات في عصر القانون القديم، ولكن ظل العرف هو المصدر الأول، بل إن التشريعات التي صدرت في هذا العصر لم تصل إلينا كاملة وإنما عرفناها من كتابات الفقهاء.
ويعتبر أهم تشريع صدر في روما في العصر الجمهوري هو تشريع الألواح الأثني عشر (Law of XII Tables) والذي كان بمثابة تجميع للتقاليد العرفية الرومانية. وهو أساس القانون العام والقانون الخاص الروماني(10). وهو الذي وضع أسس المسؤولية التقصيرية التي انتقلت إلى القوانين الحديثة، والتي جاءت في نص المادة 163 مدني مصري والتي تنص على أن (كل خطأ سبب ضرراً للغير يلزم من ارتكبه بالتعويض).
2- العرف والتشريع في العصر العلمي
اللقاء الأول في التاريخ الإنساني بين الفلسفة والقانون كان لقاء الفلسفة الإغريقية بالقانون الروماني. ففي العصر العلمي انتشرت الفلسفة الإغريقية بين الرومان، حيث انتقلت الفلسفة الإغريقية إلى روما عبر عدة روافد. وأدى هذا إلى إحداث تغيير هيكلي في القانون الروماني(11). ولكن بالرغم من حدوث تطور في النظم القانونية فقد ظلت مصادر القانون تتمثل في العرف والتشريع مع تزايد النشاط التشريعي. ولكن ـ بالرغم من تزايد النشاط التشريعي في هذا العصر ـ ظلّ العرف محتلاً مركز الصدارة، حتى قيل: إن (التطور الذي أصاب القانون الروماني في هذا العصر يرجع إلى العرف أكثر منه إلى التشريع. فالعرف ما زال قادراً على إنشاء أو تعديل أو إلغاء القواعد القانونية حتى ولو كان مصدرها التشريع بل إن التشريع يعجز في بعض الحالات عن تعديل بعض النظم القانونية التي يرجع أصلها إلى العرف)(12).
أما فيما يتعلق بالتشريع، فقد ظلت المجالس الشعبية ومجالس العامة مختصة بالتشريع. ولقد صدرت في هذا العصر مجموعة من التشريعات التي عالجت أموراً أساسية على مستوى نظم القانون العام وعلى مستوى نظم القانون الخاص مثل(13) قانون (Plaetoria 191 ق.م) و قانون (Atilia)، وقانون شنشيا (Cinicia 204 ق.م)، وقانون أيبوتيا (Aebutia).
قد ترتب على أثر التطور الذي حدث في المجتمع الروماني حيث تم حصر السلطة في يد الإمبراطور، حتى صارت إرادة الإمبراطور هي المصدر الوحيد للقانون، وصارت القواعد الأخرى لا تطبق إلا بالقدر الذي يسمح به الإمبراطور(14).
3- تجميع القانون الروماني وانتقال القانون الروماني إلى فرنسا
اتجه جستنيان إلى تجميع التراث القانوني الروماني في مجموعات رسمية، سواء في ذلك التشريعات الإمبراطورية أم القواعد القانونية التي تكونت من المصادر الأخرى مثل الفقه والقانون البريتوري والتشريعات الصادرة من المجالس الشعبية ومجالس العامة وتوصيات مجلس الشيوخ والعرف. ولقد أطلق على هذه المجموعات مسمى (مجموعات القانون المدني Body of civil law -Corpus juris civilis)(15).
انتقل القانون الروماني إلى دول أوربا الغربية وإلى المستعمرات التابعة لها في العالم، حيث انتقل إلى الشرق وإلى أمريكا. ولما جاء القرن التاسع عشر(16) أصبحت تقنينات نابليون هي القنطرة التي من خلالها نفذ القانون الروماني إلى الشرائع الحديثة.
وقد تزعم هذه الحركة الفقيه كوجاس cujas، ويرجع الفضل للفقيه بوتيهPothier في نقل القانون الروماني إلى تقنينات نابليون. وهى التقنينات التي شكلت المصدر المباشر لقوانين الكثير من الدول الحديثة.
وصار التشريع هو المصدر الأول والأساسي للقانون في فرنسا وفي الدول التي تتبنى النظام القانوني اللاتيني الفرنسي. ولكن ليس معنى هذا أن العرف لم يعد له مكانة؛ بل مازال يلعب دورا أساسيا، فهو المصدر الثاني للقانون في الكثير من الدول.
ولم يرد في التقنين المدني الفرنسي أي نص يعترف للعرف بسلطة سد النقص في التشريع ولا أي نص يمنع نشوء عرف مخالف للتشريع وإنما وردت فيه نصوص كثيرة تحيل على العادات في أحوال خاصة أي أنها تجعل العرف معاونا للتشريع(17).
فالعرف يعلب دورا كبيرا في المسائل التجارية، وكذلك بعض المسائل المدنية. فمثلا من ضمن الأفكار القانونية الأساسية التي مازالت قائمة على العرف في فرنسا: مسألة تقدير حسن النية، فكرة الخطأ، فكرة المصلحة العامة، أهلية القُصّر (طبقا للمادة 389- 3)، المادة 645 حيث تشير إلى العرف المحلى؛ بل إن هناك من الأعراف التي عارضت التشريع ولكنها مازالت نافذة، كما هو الحال في العرف المتعلق بالهبة، والذي يعارض صراحة ما تضمنته المادة 931 مدني فرنسي، حيث يشترط في الهبة أن تكون موثقة، ولكن العرف جرى على عدم توثيقها، ومع ذلك تعترف المحاكم بالهبة غير الموثقة. وكذلك الأمر في مخالفة ما جرى عليه العمل كعرف، لحكم المادة (l44- 1 من القانون التجاري والمادة L122- 1) من قانون حماية المستهلك. وبالإضافة إلى ما سبق، فيستعمل العرف لمجابهة حالة وجود ثغرات في القانون(18) فالعرف في فرنسا يتمثل دوره في المقولة التالية(19):
(Celui – ci – Le code civil – renvoie expressément aux usages chaque foi qu'il a été impossible d'imposer une uniformité nationale trop éloignée de la réalité. la pratique joue également un rôle important dans les relations contractuelles. très souvent les stipulations des contrats se conforment a des usages. enfin، le recours aux usages، s'est révèle nécessaire pour combler certains lacunes législatives).
ومن الثابت أن التقنين المدني الفرنسي يعتبر أهم التقنينات التى أدت إلى نشر النظام القانوني الروماني اللاتيني الفرنسي إلى العالم الحديث، حيث اقتبست الكثير من الدول القانون المدني الفرنسي.
فالتقنين المدني الفرنسي الذي صدر عام 1804م، بالإضافة إلى أصوله القانونية الرومانية، فهو كما قيل عنه: (خلاصة الحقبة التقليدية للأفكار القانونية للقرن الثامن عشرً(20).
حيث حازت تقنينات نابليون قبولا حسنا لدى الفقهاء في داخل فرنسا وخارجها. ولقد اهتم الفقهاء بها اهتماما كبيرا، وقد أسرف الفقه في شرحها لدرجة أدت إلى أن هذه التقنينات أدت إلى سمو التشريع كمصدر للقانون. وهو الأمر الذي يمثل مرتكزا أساسيا من مرتكزات النظام القانوني اللاتيني. ولقد نتج عن هذا التقديس ظهور مدرسة كبيرة في الفقه أطلق عليها مدرسة الشرح على المتون (L'ecole d'exegese). ولقد قدست هذه المدرسة التقنين المدني الفرنسي على اعتبار أنه أول عمل تشريعي ضخم تولته دولة في العصر الحديث(21).
وترتيبا على ما سبق، فقد تم اعتبار التشريع هو المصدر الأول والأساسي للقانون، وما المصادر الأخرى كالعرف إلا مصادر تالية له لا يجوز الرجوع إليها إلا إذا انتفي النص التشريعي، وهو أمر نادر الحدوث؛ نظرا لكمال النظام القانوني الوضعي.
ووفقا لنص المادة الأولى من القانون المدني المصري الصادر عام 1948م نجد أن المصدر الأول للقانون هو التشريع. حيث جاء النص على النحو التالي: (1/1 (تسري النصوص التشريعية على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها أو في فحواها). 1/2 (فإذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه، حكم القاضي بمقتضى العرف، فإذا لم توجد فبمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية، فإذا لم توجد، فبمقتضى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة).
المطلب الثاني:
العرف والتشريع في النظام القانوني الأنجلو سكسونى
القانون الإنجليزي (English law) هو أصل النظام القانوني الأنجلو سكسوني أو ما يطلق عليه من قبل فقهاء القانون المقارن (Comparative law) الشريعة العامة (Common law legal system) بالمقارنة بالنظم القانونية الأخرى وأهمها النظام القانوني الروماني اللاتيني (Roman ـ Latin legal system) وأحيانا يطلق عليها شريعة القانون المدني (civil law legal system). وهما أكبر الأنظمة القانونية السائدة في الوقت المعاصر. بالإضافة إلى الشريعة الإسلامية باعتبارها نظاما قانونيا ذا أساس ديني.
وبدايات النظام القانوني الأنجلو سكسوني تبدأ بغزوات القبائل الأنجلو سكسونية لإنجلترا في القرن الخامس الميلادي، ثم بالفتح النورماندى، ثم بتطور الشريعة العامة (Common law) ومرحلة قانون الإنصاف (Law of equity)(22).
تمثل المرحلة الأنجلو سكسونية بداية النظام القانوني الأنجلو سكسونى. ولا تتوافر معلومات كافية بشأن هذه المرحلة(23). فقد ساد في هذه الفترة نظام الحكم الملكي، حيث كان الملك ينظر إليه على أنه مصدر العدالة(24)، فقد كان الملك والمحاكم في هذه الفترة تقوم بالفصل في المنازعات التي تعرض عليها استنادا إلى مجموعة الأعراف والتقاليد المحلية (Customs and local traditions)(24). وقد لجأ الملوك في هذه الفترة – كما هو الحال في كافة المجتمعات القديمة – إلى إصدار عدة تشريعات، تعمل بجانب العرف في تنظيم سلوك الأفراد في المجتمع.
ولقد اتفق الشراح على أن مجموعة التشريعات التي صدرت في العصر الأنجلو سكوسونى هي(26) مثل قوانين الملك (Aethelbert) وقوانين الملك (Kanute).
والسمة الأولى والأساسية للنظام القانوني الإنجليزي في الفترة الأنجلو سكسونية هي أنه كان نظاما قانونيا، يقوم على خليط من القواعد العرفية ومجموعة تشريعات، سماتها الأساسية البدائية والشكلية. ويضاف إلى هذه الخاصية الأساسية خاصية أخرى وهى أنه كان نظاما مجزءا. فالنظام القانوني والنظام القضائي اتسما ـ كما قيل ـ في هذه الفترة بالمحلية والشكلية والبدائية(27). ولكن يجب ألا نندهش لهذا الوضع، فهو أمر طبيعي مرت به كافة النظم القانونية المعاصرة عبر تطورها حتى وصلت إلى حالتها الراهنة.
2- الفتح النورماندى ومركزية النظام القانوني:
يمثل الفتح النورماندى بداية دخول النظام القانوني الإنجليزي حيز الشرائع العالمية. فلقد أدخل الحكام النورمان في هذه الفترة تعديلات أساسية وجوهرية في كافة نواح النظام القانوني والنظام القضائي، وكل ما يتصل بهما من قريب أو بعيد. ولقد لعبت هذه التعديلات دورا كبيرا في تكوين ورسوخ ما نطلق عليه اليوم شريعة القانون العام (Common law legal system) أو النظام القانوني الأنجلو سكسونى، باعتباره المقابل للنظام القانوني الروماني اللاتيني الفرنسي (Latin legal system).
فلقد كان نظام الحكم النورماندي نظاما ملكيا قائما على الحكم المطلق، القائم على حق الفتح ويتميز بالمركزية القوية(28) وتحققت لذلك وحدة النظام القانوني Unity of the legal system). ولقد أدى هذا النظام المركزي خدمة جليلة في نواح عدة، أهمها أنه أدى إلى تطور نظام الشريعة العامة (Common law)، حيث مهد التربة المواتية لغرسها ونمائها وتطبيقها على كل سكان إنجلترا(29). وتأكيدا لما سبق قال بعض(30) ما يلي:
"When William the conqueror gained the English throne in 1066، he established a strong central government and began، among other things، to standardize the law. Representatives of the king were sent out to the countryside to check local administration، and were given the job of adjudicating in local disputes، according to local law"
ولكن ليس معنى ما سبق أن العرف قد اختفي أو اندثر؛ بل ظل قائما ومحتلا مركزا كبيرا في سلم القواعد القانونية، فالعرف ظل وسيظل مصدرا من مصادر القانون في كل الأنظمة القانونية، أيا كانت ملامحها العامة أو تفصيلاتها الجزئية أو مدى تقدم نشاطها التشريعي. فقد كانت المحاكم الإقطاعية الجديدة تطبق الأعراف المحلية(31).
بالإضافة إلى العرف فقد وجدت مجموعة من المواثيق والعهود والنظم والمراسيم والقرارات، صدرت عن الملوك في فترة الفتح النورماندى، حيث احتفظ الملوك بالسلطة التشريعية(32).
3- تكون الشريعة العامة وظهور ما يسمى بالنظام القانوني الأنجلوسكونى الإنجليزي بالمقابل للنظام القانوني الروماني اللاتيني:
تكونت الشريعة العامة (Common law legal system) من خلال الأعراف المحلية (Local customs) وبفضل المركزية التي فرضها نظام الحكم النورماندى، تحققت مركزية في النظام القانوني، حيث تم توحيد الأعراف المختلفة في نظام قانوني واحد(33).
ويرجع التكوين التاريخي للنظام القانوني الأنجلو سكسوني إلى الشريعة العامة ومبادئ العدالة. فهما أهم مصدرين تاريخيين ومعظم المبادئ الحالية ترتد تاريخيا إلى هذين المصدرين، ولكن القواعد التفصيلية ترجع إلى التشريع(34).
وبالإضافة إلى ما سبق، فلا ننسى ما قامت به السوابق القضائية (Precedent) في النظام القانوني الأنجلو سكسوني، خصوصا مع غياب التشريع(35).
ولا يمكننا ـ ونحن بصدد الحديث عن العرف والتشريع في النظام القانوني النظام القانوني الأنجلو سكسوني ـ أن نتجاهل الإشارة إلى قانون الإنصاف أو العدالة باعتباره من مكونات هذا النظام ومن خصوصياته أيضا بالمقارنة للأنظمة القانونية الأخرى.
إن نشأة قانون العدالة في النظام القانوني الأنجلو سكسوني مرجعه، حدوث فجوة بين القانون (كما تجسده السوابق القضائية المتراكمة) والواقع الاجتماعي (كما تحدد في ضوء ظروف المجتمع الإنجليزي وأماله وأهدافه).
فمع التطبيق الآلي للسوابق القضائية في محاكم الشريعة العامة ظهرت حالات تتناقض فيها قواعد الشريعة العامة مع الواقع الاجتماعي(36)؛ ولكن أدت الإصلاحات القضائية 1873- 1875 إلى تفادى ما سبق، وكما قيل(37):
"Equity developed primarily to correct deficiencies in the common law، and this inevitably meant that the two systems were frequently in conflict. although the conflict was ultimately resolved in favor of equity، the existence of two systems of law and two sets of courts، each with their own procedures, remedies، and routes of appeal، continued to cause problems of jurisdictions. the judicature acts 1873- 1875 were intended to bring about fundamental reform، and their immediate effect was to create a unified system of courts and procedure. the acts did not merge the substantive rules and it is still correct to talk about principles of equity or equitable remedies ' but the unifications of the courts did lead to considerable fusion between the two sets of rules. courts now apply both rules of common law and equity irrespective of their origins، and it is often unclear to which of the two historical systems a rule owes its parentage".
ويعتبر القرن التاسع عشر هو عصر التشريع، وتحديد اختصاصات المحاكم بواسطة البرلمان؛ إذ في هذه الفترة تحول التشريع من مجرد مصدر ثانوني للقواعد القانونية يقتصر استخدامه على ترشيد وتطوير الشريعة العامة إلى أن أصبح مصدرا أساسيا يتجاوز في أهميته كلا من الشريعة العامة والعدالة. فقد صدرت في القرن التاسع عشر أهم التشريعات، والتي تهدف إلى تحقيق التناسق في النظام القضائي الإنجليزي(38) مع كثرة تزايد الحركة التشريعية في النظام القانوني الأنجلو سكسونى، قد بدأ أفول نجم السابقة القضائية، حيث كثر الالتجاء إلى التشريع لتنظيم العلاقات الاجتماعية(39).
ثالثا: المقارنة بين النظام القانوني الأنجلو سكسوني والنظام القانوني اللاتيني الفرنسي
الشريعة العامة المكون الأساسي لها العرف، وحتى التشريعات التي أسهمت في تكوينها هي مجرد تدوين للأعراف المستقرة. ويعتبر العرف المصدر الرئيسي لكل قواعد القانون الإنجليزى؛ نظرا لأنه كان المصدر الذي استقيت منه قواعد الشريعة العامة(40) حيث كان القضاة يقومون بتهذيبه وتطبيقه(41)، حيث إن قواعد الشريعة العامة، لم تكن قواعد جديدة جاء بها الحكم النورماندى إلى إنجلترا، ولكنها هي مجموعة من القواعد الناتجة عن مزج القانون والعرف، السائد في إنجلترا في نظام قانوني واحد(42). أما التشريع (Legislation) فهو يعتبر المصدر الأول للقانون في النظام القانوني الروماني اللاتيني الفرنسي. وتتصاعد أهميته الآن في النظام القانوني الأنجلو سكسوني، بالرغم من سيادة نظام السوابق القضائية (Precedent) وخصوصا مع تزايد النشاط التشريعي في إنجلترا وأمريكا وهما ينتميان إلى النظام القانوني الأنجلو سكسوني.
وصار العرف الآن مجرد مصدر تاريخي للكثير من نظم الشريعة العامة الإنجليزية، بل إن المؤلفات المتعلقة بالنظام القانوني الإنجليزي (English legal system) لا تتناول العرف إلا في فقرات قصيرة، تحت عنوان مصادر أخرى other sources أو المصادر التاريخية Historical sources(34).
وبوجه عام، يمكن إبراز أهم أوجه التقارب والاختلاف والعلاقة بين النظام القانوني الأنجلو سكسوني والنظام القانوني الروماني اللاتيني على النحو التالي:
1- تختلف أسس الاستدلال القانوني في النظام القانوني الأنجلو سكسونى في النظام القانوني الروماني اللاتيني(44).
فالنظام القانوني الأنجلو سكسوني قائم على الاستدلال من السوابق القضائية. أما النظام القانوني اللاتيني فيقوم على الاستدلال من النصوص التشريعية؛ حيث إنه من الخصائص المميزة للنظام القانوني الإنجليزي إلزامية السوابق القضائية وهذه السمة من أساسيات النظام القانوني الأنجلو سكسوني بالمقارنة للنظام القانوني اللاتيني.
ويقصد بإلزامية السابقة القضائية هو أن الجهات القضائية المختصة بنظر نزاع معين تكون ملزمة على إعطاء هذا النزاع ذات الحل الذي أعطي في الماضي لنزاع مشابه له(45).
ولكن التشريع (Legislation) الآن أصبح من المصادر الرئيسية (The principle source of law) للقانون الإنجليزي، بل إن التشريع يستطيع إلغاء أو تغيير مبادئ الشريعة العامة(46):
"The emergence of Parliament as the dominant force within the United Kingdom constitution led to the growth of legislation as a major source of law, transcending both common law and equity in its importance. Its role today is unquestioned. …. Legislation can also change or abolish existing common law principles، and amend or repeal earlier statutes".
2- من أهم سمات النظام القانوني الأنجلو سكسوني ـ بالإضافة إلى ما سبق ـ أن تطور القواعد الموضوعية للقانون كان يتم من خلال تطور المحاكم من حيث طبيعتها وتشكيلها واختصاصاتها، ولذا فإن التركيز على دراسة تطور القضاء الإنجليزي يعد مدخلا أساسيا لفهم تطور النظام القانوني(47).
ولكن لو دققنا النظر في تكوين القانون الروماني ـ وهو الأصل التاريخي للنظام القانوني اللاتيني ـ سنجد أنه يتشابه ـ إلى حد ما ـ في هذه النقطة مع النظام القانوني الأنجلو سكسوني. إذ وجد ارتباط وثيق بين تطور القواعد الموضوعية الرومانية وتطور النظام الإجرائي.
3- لقد أثارت العلاقة بين القانون الروماني والقانون الإنجليزي ـ أو بقول آخر: دور القانون الروماني في تكون الشريعة القانونية الأنجلو سكسونية ـ خلافا كبيرا فيما بين الفقهاء.
فقد شغلت مشكلة العلاقة والمقارنة بين النظام الإنجليزي والنظام الروماني أذهان الكثير منذ مدة بعيدة. فعلى سبيل المثال ففي النصف الثاني من القرن الخامس عشر، قام السير جون فورتسيكو (Fortescue) ـ والذي كان موجودا بفرنسا مع الأمير إدوارد في منفاه ـ بوضع مؤلف قارن فيه القانون العام الإنجليزي (Common law) بالقانون المدني الروماني (Roman civil law)، حيث إن جون فورتسكيو قد درس النظام القانوني الفرنسي وهو في فرنسا. ووضع كتابا آخر قارن فيه بين النظامين: الفرنسي والإنجليزي(48).
ومن جهتنا فإننا نؤيد الرأي القائل بأن النظام القانوني الأنجلو سكسوني لم يخل من تأثير القانون الروماني، حيث تسربت بعض المبادئ القانونية الرومانية، إلى القانون الإنجليزي في أثناء تطوره.
ولقد أشار البعض إلى العلاقة بين القانون الروماني والقانون الإنجليزي بما يلي(49):
" Roman law، the basis of most continental legal systems، is of surprisingly little importance a as source of English law. There was never a system of English courts applying solely roman law and any influence that it did have was therefore indirect the principle link between roman law and common law is Bractons' treatise De Legibus et consuetudinibus Angliae، Written around 1250. Bracton was well versed in Roman law، and the civilian principles incorporated into his treatise owed much to the writing of the Roman jurist Justinian".
ولقد اتفق الشراح على أن الطرق التي من خلالها تسرب القانون الروماني إلى إنجلترا هي:
1- اتساع ولاية القضاء الكنسي الذي تطبقه المحاكم الكنسية في إنجلترا، وبه كثير من مبادئ القانون الروماني(50).
فقد كانت القواعد التي يطبقها مجلس البلاط متأثرة إلى حد ما بالقانون الروماني(51).
3- انتشار الفقه القانوني الروماني في إنجلترا عن طريق النهضة العلمية البولونية التي اشترك فيها الفقهاء الإنجليز(52).
4- استعارة القضاء والفقه الإنجليزي الكثير من القواعد القانونية الرومانية تحت ستار تفسير القانون الإنجليزي(53).
5- الدور الهام الذي قام به مستشار الملك في بناء قواعد قانون العدالة على أسس من مبادئ القانون الروماني الحديث إلى جانب الشريعة العامة الإنجليزية التي كانت تتشابه في الكثير من جوانبها مع القانون الروماني القديم، فقد كان المستشار في الواقع يستقي مبادئه خفية من القانون الروماني في غالب الأحوال(54).
وجدير بالذكر الإشارة إلى أن الملك (Ethelbert) قد قام بتدوين القانون في إنجلترا تحت تأثير مشورة رئيس الأساقفة، عام 600 م، على نفس منهج القانون الروماني(55). ويدل هذا على أن المنهج القانوني الروماني لم يكن غائبا عن ذهن الملوك والفقهاء الإنجليز.
بل أكثر من هذا فقد كان القانون الروماني والقانون الكنسي يعتبران المصدرين الرئيسيين لقانون العدالة في أصوله الأولى. وقد لجأ جلانيفيل (Glanville) وبراكتون (Bracton) إلى القانون الروماني كوسيلة لتطوير النظام القانوني الإنجليزي(56).
ويرى البعض أن هناك تشابها في التاريخ القانوني بين النظام القانوني الأنجلو سكسوني والنظام القانوني اللاتيني من النواحي الآتية(57):
1- تقارب المدة التي تكونت فيها الشريعة القانونية الأنجلوسكسونية مع المدة التي تكونت فيها الشريعة اللاتينية.
2- مدى انتشار الشريعة الأنجلو سكسونية يماثل انتشار الشريعة اللاتينية.
حيث انتشر النظام القانوني الأنجلو سكسوني في الكثير من الدول خارج موطنه الأصلي؛ لعدة عوامل منها: الغزو الإنجليزي(58)؛ نظرا لحرص الإنجليز على تغليب الروح والنظم الإنجليزية في البلاد التي غزوها في مستعمراتهم، بالإضافة إلى هجرة الكثير من الإنجليز إلى المستعمرات الإنجليزية. ولذا نجد أن النظام القانوني الأنجلو سكسوني انتقل إلى الهند وأمريكا الشمالية وفي كندا فيما عدا مقاطعة كويبك وفي إفريقيا وفي أستراليا ونيوزيلاند(59).
ولكن جدير بالذكر الإشارة إلى أن هناك فرقا هاما بين النظام القانوني الأنجلو سكسوني والنظام القانوني الروماني اللاتيني فيما يتعلق بانتشارهما. ففي حين أن كليهما قد انتشر لعدة عوامل أهمها تحت تأثير الغزو والفرض على المستعمرات. إلا أن النظام القانوني الروماني اللاتيني مرجع احتفاظ الدول به، أو استقباله الإرادي في الكثير من الدول، هو دقة الصناعة القانونية الرومانية التي تبناها القانون الفرنسي مباشرة، والتي من خلاله استقبلت استقبالا إراديا في الكثير من دول العالم حتى الدول التي لم يحتلها الرومان أو لم تكن مستعمرات فرنسية. حيث دقة الصناعة القانونية والأحكام القانونية والمبادئ والنظريات التي جاء في القانون الروماني والتي بدورها اقتبستها تقنينيات نابليون هي التي أدت إلى جعل النظام القانوني الروماني اللاتيني ـ وكما وجد في تقنين نابليون ـ أكثر انتشارا من النظام القانوني الأنجلو سكسوني، الذي لم يتعد انتشاره المستعمرات الإنجليزية.
3- تقارب العناية التي تلقاها دراسة الشريعة الأنجلو سكسونية مع العناية التي تلقاها دراسة الشريعة اللاتينية.
4- أن تطور الشريعة الأنجلو سكسونية اعتمد على عدة وسائل أهمها الدور الذي قام به مستشار الملك، وهو يماثل الدور الذي قام به البريتور في تطوير النظم القانونية الرومانية. وكذلك تشابه دور الفقهاء في تطوير النظام القانوني الروماني يماثل الدور الذي قام به القضاة في تطوير النظام القانوني الأنجلو سكسوني(60).
5- لم يتم وضع القانون الإنجليزي في مجاميع رسمية في أي عصر من عصور تطوره، كما حدث في القانون الروماني؛ بل ظل كما نشأ في أول عهده مزيجا متناثرا من التقاليد القديمة ومن الأحكام القضائية ومن بعض القرارات التشريعية الصادرة من الملوك في العصور الأولى ومن البرلمان في العصور الحديثة. أما عملية جمع القوانين فلم تبدأ إلا في القرن التاسع عشر، وعلى إثر دعوة قام بها كثير من المفكرين مثل بنتام وبولوك(61).
وجدير بالذكر الإشارة إلى أنه في العصر الحديث تضاءل دور العرف في النظام القانوني الأنجلو سكسوني، وبوجه خاص في مجال القانون الخاص، نظرا لزيادة النشاط التشريعي في فروع القانون الخاص. ولكن يظل دور العرف كبيرا في مجال القانون العام، حيث إن الدستور الإنجليزي دستور عرفي(62).
وبالرغم من أوجه التلاقي والاختلاف فيما بين النظامين القانونين الأنجلو سكسوني والرومانى اللاتيني، إلا أن الفرق الجوهري بينهما يكمن في (نظرية السوابق القضائية الملزمة)؛ حيث يختلف النظام القانوني الأنجلو سكسوني عن النظام القانوني اللاتيني من زاوية مدى الاستفادة من الأحكام القضائية في القضايا اللاحقة المماثلة (نظرية السوابق القضائية)(63).
وفي الخاتمة، فإنه في واقع الأمر إن الأنظمة القانونية تتطور من خلال إحداث توازن بين متطلبين: أولهما منهجي، وهو المتطلب الذي يشير إلى الرغبة في بناء نظام قانوني متماسك ومتناسق من الناحية المنهجية. والمتطلب الآخر هو تحقيق العدالة، بمعنى الرغبة في البحث عن حلول محققة للعدالة وتتمتع بالمعقولية، حتى تكون متفقة مع الواقع الاجتماعي للنظام القانوني(64). ولو طبقنا المقولة السابقة على العرف والتشريع في النظامين القانونين محل الدراسة لثبتت صدقها إن حيث إن العرف والتشريع بوصفهما من مصادر القانون قد نشأ وتطورا من أجل تحقيق التناسق المنهجي ومن أجل تحقيق العدالة في ضوء الواقع الاجتماعي. ويؤكد ما سبق أن العرف والتشريع قد أسهما في تكوين النظام القانوني الأنجلو سكسوني، كما أسهما في تكوين النظام القانوني الروماني اللاتيني هذا من جهة. ومن جهة ثانية، فيجب أن نعرف أنه لا يوجد نظام قانوني يخلو من تأثيرات القانون الروماني، إلا النظام القانوني الإسلامي.
*************
الحواشي
*) باحث وأكاديمي من مصر، جامعة الإسكندرية.
1- حمدي عبد الرحمن، فكرة القانون، القاهرة، دار الفكر العربي، 1979م، ص4- 5.
2- رمضان أبو السعود، الوسيط في شرح مقدمة القانون المدني، المدخل إلى القانون، الإسكندرية، دار الجامعة الجديدة، 2003م، ص84 وما بعدها. نزيه المهدي، المدخل لدراسة القانون، القاهرة، 1992م، ص156.
3- سليمان مرقس: الوافي في شرح القانون المدني، مرجع سابق، ص168 سمير تناغو، النظرية العامة للقانون، الإسكندرية، منشأة المعارف، 1999م، ص292 مصطفي الجمال، تجديد النظرية العامة للقانون، نحو توظيف أصول الفقه الإسلامي في بناء أصول القانون، ج1، الإسكندرية، الفتح للطباعة والنشر، 1998م، ص217.
4- انظر مؤلفنا: تكوين النظام القانوني المصري الحديث (الروافد – الآليات – الآثار)، القاهرة، دار النهضة العربية، 2005م.
5- انظر: صوفي أبو طالب، الوجيز في القانون الروماني، القاهرة، دار النهضة العربية، 1965م، ص3، وانظر:
Cuq (E.) ; Manuel des institutions juridiques des romains, paris 1917, T.1, P.3 et SS. Girard (P.F.) , Manuel élémentaire de droit romain, 2 Ed. , paris, 1901, P.15 et SS. May (g.) , Eléments de droit romain, 18ed. , 1932, P.25et SS. Giffard (E.) , Droit romain, paris, 1932 P. 14. Brühl (L.) , Répétitions écrites de droit romain, paris, 1936, p.13 et SS. Huvelin (P.) , Courses élémentaire de droit romain 2ed. , 1929. p. 22 et SS. Monier (E.): Manuel de droit romain, 5ed. , t.1 P.15. Petit (E. , ) Traite élémentaire de droit romain, paris, 1909 ; P. 15. Gaudemt (g.) , Institution de l’antiquité, 1998, P. 79. Schmidlin (B.)&Cannata, Droit prive romain, t.2, Bruxelles, 1984, P. 15 et ss.
6- راجع: عمر ممدوح مصطفي، القانون الروماني، دار المعارف، ط 3، 1959م، ص3 وما بعدها. شفيق شحاتة، نظرية الالتزامات في القانون الروماني، القاهرة، 1961م، ص4. احمد إبراهيم حسن: تاريخ القانون المصري، الإسكندرية، 2004م، ص3. عمر ممدوح مصطفي، أصول تاريخ القانون، الإسكندرية 1963م، ص7.
7- راجع في العلاقة بين القانون الروماني والشرائع الشرقية: أحمد إبراهيم حسن وفايز محمد حسين، تاريخ النظم القانونية، الإسكندرية، دار المطبوعات الجامعية، 2008م، ص231 وما بعدها.
8- انظر:
Elliot(C.) , Eric(J.) , Vernon(C.): French legal system, Second edition, Longman, 2006, p. 1.
9- صوفي أبو طالب، المرجع السابق، ص65.
10- صوفي أبو طالب، مرجع سابق، ص69 عبد المنعم بدر وعبد المنعم البدراوي، مرجع سابق، ص56.
Girard(P.F.): Op.cit. , p. 23 ; Giffard(A.): op.cit. , T. , 1, p. 38 ; Cuq(E): op.cit. , p. 35 et ss ; Monier(R.): Op.cit. , p. 56 et ss.
11- انظر في أثر الفلسفة الإغريقية في القانون الروماني: صوفي أبو طالب، مبادئ تاريخ القانون، القاهرة، 1961م محمود السقا، اثر الفلسفة في الفقه والقانون الروماني في العصر العلمي، مجلة القانون والاقتصاد، 1972- 1974 أحمد إبراهيم حسن، مفهوم القانون الطبيعي الكلاسيكي، بيروت، الدار جامعية، 1995م.
12- صوفي أبو طالب، مرجع سابق، ص94- 95.
13- صوفي أبو طالب، مرجع سابق، ص69 عبد المنعم بدر وعبد المنعم البدراوي، مرجع سابق، ص56.
Huvelin(P.): op.cit., p. 67 ; Girard(P.F.): Op.cit. , p. 23 ; Giffard(A.): op.cit. , T. , 1, p. 38 ; Cuq(E): op.cit. , p. 35 et ss ; Monier(R.): Op.cit. , p. 56 et ss.
14- صوفي أبو طالب، مرجع سابق، ص69.
15- صوفي أبو طالب، مرجع سابق، ص69 عبد المنعم بدر وعبد المنعم البدراوي، مرجع سابق، ص56.
Huvelin(P.): op.cit. , p. 67 ; Girard(P.F.): Op.cit. , p. 23 ; Giffard(A.): op.cit. , T. , 1, p. 38 ; Cuq(E): op.cit. , p. 35 et ss ; Monier(R.): Op.cit. , p. 56 et ss.
16- علي بدوى، مرجع سابق، ص142.
Ghestin(J.) & Goubeaux(G.): Traite de droit civil, paris, L.D.D.J. 1977, p. 88.
17- سليمان مرقس، المرجع السابق، ص403 وما بعدها.
18- انظر:
Elliot(C.) , Eric(J.) ; Vernon(C.): French legal system, OP.cit. , p. 82 – 83 ; Ghestin(J.) & Goubeaux(G.): Traite de droit civil, Op.cit. , p. 368 et ss.
19- انظر:
Ghestin(J.) & Goubeaux(G.): Traite de droit civil, Op.cit. , p. 364.
20- نبيل إبراهيم سعد، تقنين نابليون التطور في ظل الثبات في مصادر الالتزامات، أعمال الندوة التي عقدتها كلية الحقوق جامعة بيروت العربية بمناسبة مائَتُيَ عام على إصدار التقنين المدني الفرنسي، 1804- 2004م بيروت، منشورات الحلبي الحقوقية، 2004م، ص96.
21- فقد قال (Bugnet): (أنا لا أعرف القانون المدني، أنا أعرف فقط تقنين نابليون) وقال ديمولمب: (في ملتي واعتقادي أن النصوص قبل كل شيء) وقال لوران: (إن التقنين المدني صيغ في عبارات واضحة ومحددة تعطي أساسا ثابتا ومحددا) انظر: نبيل إبراهيم سعد، مرجع سابق، ص96؛ انظر: سمير تناغو، النظرية العامة للقانون، الإسكندرية، منشأة المعارف، 1999م، ص749.
22- محمد نور فرحات، الوجيز في تاريخ النظم الاجتماعية والقانونية، القاهرة، 1994م، ص295 وما بعدها، محمد محمد بدران، القانون الانجليزي.. القاهرة، دار النهضة العربية، 1989م، ص10 وما بعدها؛ علي بدوي، أبحاث التاريخ العام للقانون، الجزء الأول، تاريخ الشرائع، ط 3، 1947م، ص155 وما بعدها، وراجع:
Pollock(F.) & Maitland(F.W.): The History of English law, Cambridge, 1923, V.1.P. 26- 28
23- انظر:
Pollock(F.) & Maitland(F.W.): The History of English law, Op.cit. , p. 50 ; James(Ph.): English legal system, op.cit. , p. 21.
24- انظر: أحمد صفوت، النظام القضائي في إنجلترا، ص(ق) محمد محمد بدران، القانون الإنجليزي. مرجع سابق، ص10 وما بعدها؛ علي بدوي، أبحاث التاريخ العام للقانون، الجزء الأول، مرجع سابق، ص155 وما بعدها، محمد نور فرحات، مرجع سابق، ص297 وما بعدها، زهدي يكن، تاريخ القانون، دار النهضة العربية، ط 1966، ص326 وما بعدها.. وراجع أيضا:
Pollock(F.) & Maitland(F.W.): The History of English law, Op.cit. , p. 40 ـ 48 ; James(Ph.): Op.cit. , p. 20.
25- محمد محمد بدران، القانون الإنجليزي.. مرجع سابق، ص11؛
Pollock(F.) & Maitland(F.W.): The History of English law, Op.cit. , p. 50; James(Ph.): op.cit. , p. 24- 28.
26- محمد محمد بدران، القانون الإنجليزي، مرجع سابق، ص10 زهدي يكن، تاريخ القانون، دار النهضة العربية، ط 1966، ص326 وما بعدها.
27- انظر: محمد محمد بدران، القانون الإنجليزي..12.
28- محمد محمد بدران، القانون الإنجليزي، مرجع سابق، ص12.
James(Ph.): op.cit. , p. 21.
29- محمد محمد بدران، القانون الإنجليزي، مرجع سابق، ص16- 17.
30- انظر:
Elliot(C, )&Quinn(F.): English legal system, Longman, 2006, p. 9.
31- انظر: محمد محمد بدران، القانون الإنجليزي، مرجع سابق، ص19 محمد نور فرحات، مرجع سابق، ص315.
Elliot(C, )&Quinn(F.): Op.cit. , p. 9; James(Ph.): op.cit. , p. 28.
32- محمد محمد بدران، القانون الإنجليزي، مرجع سابق، ص93.
33- انظر: محمد محمد بدران، مرجع سابق، ص21.
34- انظر: محمد محمد بدران، مرجع سابق، ص95 محمد نور فرحات، المرجع السابق، ص321 أحمد صفوت، مرجع سابق، ص12.
35- برهام عطا الله، قاعدة إلزامية السابقة القضائية وأفولها في القانون الإنجليزي الحديث، مجلة الحقوق للبحوث القانونية والاقتصادية، كلية الحقوق – جامعة الإسكندرية، ع 1، س 15، ص1970م، ص149.
36- محمد محمد بدران، مرجع سابق، ص50 وما بعدها، محمد نور فرحات، المرجع السابق، ص341 علي بدوي، مرجع سابق، ص183.
37- انظر:
Walker&Walker's: English legal system, op.cit. , p. 7
38- محمد محمد بدران، القانون الانجليزي، مرجع سابق، ص93 زهدي يكن، مرجع سابق، ص350. محمد نور فرحات، المرجع السابق، ص341 وما بعدها محمد محمد بدران، مرجع سابق، ص63 وما بعدها.
39- برهام عطا الله، قاعدة إلزامية السابقة القضائية وأفولها في القانون الانجليزي الحديث، مرجع سابق، ص150.
40 ـ محمد محمد بدران، مرجع سابق، ص167.
Walker&walker's: English legal system, Op.cit. , p.78: James(Ph.): Introduction to English law, Op. cit. , p.67 ; Kirpatrick(R.): Initiation au droit Anglais, Op.cit. , p.158.
41- فالقضاة كانوا لا يطبقون الأعراف تطبيقا مجردا, بل كان يعملون النظر والفكر فيها... وكما قيل:
"….. les juges royaux ont pu connaître les innombrables coutumes locales et faire choix des meilleures ; les interpréter, voir les accommoder suivant les tendances et les mœurs de l'époque ; en combler les lacunes enfin, d'après leur bon sens et leur raison …..La common law est fondée sur la coutume des juges.) Voir: Kirpatrick(R.): Initiation au droit Anglais, Op.cit. , p.157 et P. 48.
42- محمد محمد بدران، مرجع سابق، ص167 والمراجع التي يشير إليها سيادته.
43- انظر:
Walker&walker's: English legal system, OP.cit. , p. 7.
44- السيد العربي، الاستدلال المنطقي للأحكام، القاهرة، دار النهضة العربية، 1997م، ص17.
45- برهام محمد عطا الله، المرجع السابق، ص135.
46- انظر:
Walker&walker's: English legal system, OP.cit. , p. 5. Also See: James(Ph.): Introduction to English law, Op,. , cit. , p. 8 ; Kirpatrick(R.): Initiation au droit Anglais, Op.cit. , p. 151.
47- محمد نور فرحات، مرجع سابق، ص293 أحمد صفوت، النظام القضائي في إنجلترا، ط1، 1923م، ص(م).
48- عبد المنعم البدراوي، أصول القانون المدني المقارن.. مرجع سابق، ص51.
49- انظر:
Walker&walker's: English legal system, By Richard Ward and Amanda Wragg, Oxford, 9th. , ed. , 2005, P. 9.
50 ـ عبد المنعم البدراوي، مرجع سابق، ص293.
51- أستاذنا الدكتور: محمد نور فرحات، مرجع سابق، ص315.
52- عبد المنعم البدراوي، مرجع سابق، ص293.
53- عبد المنعم البدراوي، مرجع سابق، ص293.
54- علي بدوي، مرجع سابق، ص185.