تسوية البنايات غير الشرعية

تسوية البنايات غير الشرعية في القانون

تحتل قضية التعمير محور اهتمام مشرعي كل دول العالم، إذ أنها تمس بالحضارة و البناء الذي وصفه ابن خلدون في كتاب المقدمة بأنه « أول صنائع العمران الحضري و أقدمها »، و يتعلق الأمر هنا بذلك الحيز الذي يشغله الأفراد في معظم وقتهم سواء اتخذ صورة المسكن الذي يُؤْوِيهِمْ مع أسرهم فيتحقق معه الاستقرار الاجتماعي أو كان مكانا للعمل يرتادونه من أجل تلبية حاجات الشعب و ضمان استقرار و استمرار وظائف الدولة.

من هنا كان لازما أن يتوافر هذا الفضاء المبني على شروط الأمن و السلامة و الصحة و الطمأنينة و الوقاية من الحوادث الطبيعية و البشرية كالفيضانات و الزلازل و حوادث السير و الانهيارات الناتجة عن قدم المباني و إهمال الصيانة، و لن تتوافر هذه الشروط و الغايات بدون إعمال قواعد تنظيمية للبنايات و أخرى تخطيطية للشوارع و خطوط المواصلات و الخدمات العامة من تعليم و صحة و متنزهات و أسواق و غيرها من فرضيات الحياة.

لأجل ذلك حاول المشرع الجزائري حثيثا بشكل مباشر أو غير مباشر تحقيق الأهداف السالف ذكرها عن طريق التدخل منذ الاستقلال بالقوانين التي تحيط بظاهرة البناء، أمام النمو الديمغرافي الكبير و البناء غير الشرعي المنتشر على الإقليم بدء من الأمر 75-67 المؤرخ في26-09-1975 المتعلق برخصة البناء و رخصة تجزئة الأراضي كأول نص تشريعي يصدر عن الدولة الجزائرية في هذا المجال، لتتوالى بعد ذلك سلسلة النصوص و التعديلات، فصدر القانون 82-02 المؤرخ في 06/02/1982 المتعلق برخصة البناء و رخصة تجزئة الأراضي الذي ألغى جميع الأحكام القانونية المخالفة له ، ثم حدد بعد ذلك انتقاليا قواعد شغل الأراضي قصد المحافظة عليها بموجب الأمر 85-01 المؤرخ في 13 أوت 985 و أخيرا صدر القانون 90-29 المؤرخ في 01-12-1990 المتعلق بالتهيئة و التعمير في ظل الإصلاحات العامة التي عرفتها البلاد تطبيقا لمبادئ دستور 1989 الذي أعلن القطيعة مع المرحلة السابقة عنه ، لكن لم يسلم قانون التهيئة و التعمير هو الآخر من التعديلات التي لحقت به بموجب المرسوم التشريعي 94-07 المؤرخ في 18-05-1994 المتعلق بشروط الإنتاج المعماري وممارسة مهنة المهندس المعماري، فالقانون رقم 04-05 المؤرخ في 14-08-2004. ثم من جديد قرر أحكاما أخرى عرفت بتحقيق مطابقة البنايات و إتمام إنجازها كما نص عليها القانون 08-15 المؤرخ في 20-07-2008.

و رغم كثرة التدخل في هذا المجال إلا أن مبدأ تقييد أنشطة البناء و التعمير بضرورة الحصول على رخصة البناء مسبقا تميز بالاستقرار كوسيلة لضمان الرقابة على حسن استعمال الأرض طبقا للوجهة المخصصة لها و رقابة المباني و قرر تبعا لذلك إزالة كل ما هو مشيد بدون ذلك الترخيص بهدف الحفاظ على النظام العام العمراني.

لكن الأمر ليس بالبساطة المذكورة فقد نتج عن تعقد وضعية الملكية العقارية في الجزائر و اختلال عوامل السكن و التهيئة الإقليمية و كذا التغييب المتعمد للرقابة العمرانية، انتشار كبير للبنايات المخالفة لأصول العمران على الأراضي غير المناسبة و هي الظاهرة التي طبعت الإطار المبني و رهنت فعالية و وجود قوانين التعمير في حد ذاتها رغم سياسة التعديل و الإلغاء التي اعتمدها المشرع، هذا الأخير قرر بعد فترة من الزمن أن يعترف بثقل العوائق المسيطرة على الوضع العمراني في الإقليم و عليه تراجع عن أسلوب الإزالة الجذرية إلى حين ترقية دور عوامل الوقاية و تبنى في نفس الوقت إستراتيجية لمعالجة الوضع الواقع بأسلوب التسوية القانونية للبناء غير الشرعي بأخف الأضرار. و في هذا الشأن كانت مذكرتنا « الإطار القانوني لتسوية وضعية البناء غير الشرعي في التشريع الجزائري » التي لا يخفى على احد أهميتها من حيث :

أنها بداية، تشكل دعما متواضعا للدراسات المتعلقة بفحص الإطار القانوني و التنظيمي لعملية البناء ضمن قانون التعمير في الجزائر.

ثم إنها تُعَرِّجُ بعد ذلك إلى البحث و التفتيش عن الأسباب التي سمحت للبناء غير الشرعي بالنمو و التحول إلى أمر واقع مستفحل يتطلب المعالجة و التسوية رغم وجود القوانين التي تردع و تعاقب على ذلك كما بينا.

و هي إثر ذلك تسعى إلى استظهار طرق المعالجة القانونية لوضعية البناء غير الشرعي و لا تكتفي في ذلك بتبيان معالجة الوضعية العمرانية كما سنرى بل تتطرق إلى تسوية الوضعية العقارية من أجل الانتقال بالبناية من مجال المخالفة إلى مجال الشرعية مع التنظير في ذلك للتسوية المستحدثة بموجب القانون 08-15 المؤرخ في 20-07-2008 المتعلق بتحقيق مطابقة البنايات و إتمام إنجازها و تأصيل الإجراء على ضوء المبادئ المقررة في قانون التهيئة و التعمير و التشريعات العقارية و البيئية.

و غني عن البيان أنها ستركز على موضوع السكن كحق من حقوق الإنسان مكرس في الصكوك الدولية و وحدة أساسية في نفس الوقت ضمن النسيج العمراني غير الشرعي الذي يبقى غائبا عن التداول في السوق ، في ظل مشكلة سكنية حادة فشلت كل السياسات في القضاء عليها أو تطويقها.

و لقد شكلت الأهمية المعروضة الباعث الدافع إلى الدراسة، بالإضافة إلى دوافع أخرى ذاتية منها ما ترتب بحكم المهنة التي شغلناها، حيث عاينا العديد من المنازعات المتعلقة بالتعسف في استعمال حق البناء أو عدم احترام قواعد التعمير أو البناء على ملكية الغير أمام الجهات القضائية، و نقص الثقافة القانونية العمرانية لدى معالجة تلك القضايا أو أثناء سيرها في العديد من الحالات سواء من المتقاضي و الوكيل و القاضي فالأول لا يهمه إلا مصلحته الخاصة بالبناء و الثاني و الثالث قد يهملان أو يتغاضيان عن البحث في هذا المجال.

كما دفعنا إلى هذا الموضوع دوافع أخرى نابعة من أن موضوع هذه الدراسة و روحها مشتت بين مختلف علوم الاجتماع و القانون و الاقتصاد و علوم التخطيط و العمران، كما أن الموضوع يرتبط أيضا بتحسين الإطار المبني في المدن و الأرياف، و التحكم في نمو التجمعات السكنية، و ترقية المحيط العمراني و قيام بنية حضرية متوازنة و حماية التراث الثقافي و التاريخي و الحفاظ على الطبيعة و المجتمع ضمن منظور التنمية المستدامة المنشودة من قبل كل الدول.

لا غَرْوَ أن موضوع البحث الحالي يثير و يسعى إلى الإجابة على الإشكالية المتعلقة بالبحث عن الإطار القانوني لمعالجة البنايات غير الشرعية القائمة أي معرفة السبل القانونية التي يمكن بواسطتها التدخل و نقل البناء من الأحكام الواقعة في دائرة اللاشرعية إلى الأحكام الواقعة في دائرة البنايات الشرعية المطابقة للقانون؟.

و تطلب تحقيق ذلك ضرورة البحث :

اِبْتَـــداءََ ضوابط تنظيم عملية البناء و التي تعتبر حدا فاصلا تتكيف على ضوئها مدى شرعية عملية البناء و توافقه مع أحكام قانون التعمير ثم البحث بعد ذلك في أسباب انتشار البنايات غير الشرعية و تحديد مواطن الخلل في التعامل و الوقاية منها،

لنتمكن من وُلُوجِ و معالجة أساليب التسوية و التعليق عليها و التي قسمناها بحكم أثرها و نطاق تدخلها إلى أساليب جزئية و محدودة اقتصر تدخلها على تسوية وضعية الوعاء العقاري للبناية أو التدخل الذي يقتصر على التجمعات السكنية فقط و أساليب أخرى شاملة تتعلق بتحقيق مطابقة البنايات كما ورد بالقانون 08-15.

من أجل ذلك اعتمدنا بشكل كبير في هذه الدراسة على المنهجين الوصفي عند تشخيص الجزء الأول المتعلق ببحث الإطار القانوني المنظم لعملية البناء ثم أسباب البناء غير الشرعي و الآثار المترتبة عليه، و التحليلي بالخصوص عند بحث الجزء الثاني و التعليق و شرح النصوص القانونية و تقدير مدى انسجامها فيما بينها و اتساق أنماط التسوية التي شملتها الدراسة مع ضوابط البناء المدروسة في الفصل الأول إذ أن النتيجة المترتبة على التسوية هي نقل البناء غير الشرعي إلى مجال البناء الشرعي المطابق للقانون ، كما اعتمدنا على عدة أدوات ذات صلة بالبحث منها:

- الإطار النظري لعملية البناء و استيضاح المصطلحات و المفاهيم المتعلقة بالبناء و التعمير.

- الإحصائيات و التقارير و الدراسات التي تصدر عن الهيئات الرسمية الوطنية (المجلس الوطني الاقتصادي و الاجتماعي، وزارة السكن و التعمير، وزارة المالية، المجلس الشعبي الوطني و مجلس الأمة، المواقع الرسمية للسلطات و الأجهزة على شبكة الانترنت).
الفصل 1
البناء غير الشرعي في التشريع، أسبابه، آثاره

لقد عرف البناء غير الشرعي محل هذه الدراسة عدة تسميات فلم يستقر على اصطلاح واحد بسبب تعدد المفاهيم و تبعا لتخصص الدراسة التي ينظر إليها منه ، فلقد عرف عند المعماريين بتسمية البناء الهش أو القصديري الذي يترتب عن تجميعه و تكاثره أحياء القصدير أو الصفيح، و أطلق عليه البعض اسم البنايات غير الصحية بسبب افتقادها للمعايير الصحية، كما ينتشر عند المخططين الجغرافيين باسم البناءات غير المخططة أو أنه ذلك النسيج العمراني التلقائي و غير المنظم[18] ص 86، أو العشوائي أو الفوضوي الذي يفتقد إلى أسلوب التخطيط العمراني أو الأحياء الهامشية التي يصنفها علماء الاجتماع كذلك بسبب نشأتها على أطراف المدينة، أما من زاوية القانون فإن أفعال الأشخاص المكلفين و النتائج المترتبة عليها تنحصر ضمن أحد وصفين وصف الشرعية الذي يطلق على الأفعال التي تحترم التزامات القانون بمعناه الواسع، و على العكس من ذلك تعتبر غير شرعية الأفعال التي تنتهكه و تخرقه و حتما أن نتيجتها ستتبع حكم تلك المقدمة .

و في مجال أفعال تشييد المباني تتدخل بعض القوانين على وجه العموم و قوانين البناء و التعمير على وجه الخصوص، فتفرض على المخاطبين بها من الأشخاص المتدخلين في عملية التعمير[143]، تشييد البناء على ملكيتهم العقارية و عدم الاعتداء على الغير، كما أنها تلزمهم بالقيود المفروضة في شكل قواعد قانونية من أجل تنظيم استعمال الأرض و طلب الإذن قبل مباشرة البناء و يشكل الخروج عن هذه الواجبات فعلا غير شرعي يترتب عليه النتيجة التي تلحق وصف الفعل كما بينا هي البناء غير الشرعي (Construction illicite) الذي يتحدد بمفهوم البناء (سنتطرف إليه عند بحث مجال رخصة البناء) الذي ينتج عن خرق ضوابط التشييد المحددة في قانون التعمير المتمثلة في ضابط الملكية العقارية (مبنية أو فضاء) و استعمالها بالبناء طبقا لقواعد شغل الأرض و ضابط استيفاء رخصة البناء [120] ص 381-382، و يشكل البناء غير الشرعي مرضا عمرانيا غلب على إقليم الجزائر و أثر على صحتها بفعل عدة مسببات و قوانين، فكان علينا أن نسعى إلى تشخيص هذا المرض عبر معرفة - ضوابط عملية البناء في القانون التي يشكل تجاوزها الوقوع في دائرة البناء غير الشرعي و البحث في أسبابه و آثاره على الجزائر .
1.1.ضوابط عملية البناء في القانون

لا خلاف في أن البناء حق يتولد عن ملكية الأرض و وجه لاستعمال هذا الحق – حق ملكية الأرض - فالقانون يقيم قرينة على أن مالك الأرض يملك ما فوقها و تحتها إلى الحد المفيد[195] و لم يعكس هذه القرينة و لا خلاف أيضا في أن الحقوق و الحريات و على رأسها الملكية و حرية البناء لما يبقيا مطلقين في القوانين الحديثة التي تقرر تقييد استعمال الحقوق بطبيعة و وظيفة محلها، فليس استعمال حق ملكية الأرض في البناء أمرا مطلقا، ذلك العنصر النادر يحتاجه سكان المعمورة من أجل إشباع حاجاتهم المتزايدة في بناء المساكن و إقامة المصانع و المرافق العمرانية، كما أنهم أيضا بحاجة إليها لممارسة الزراعة من أجل الغذاء و الكساء و لكن لا يكون الأمر على حساب البيئة أو الأبنية الثقافية التاريخية و يقال « من اعتنى بالتاريخ ضم إلى عمره أعمارا» و بتعبير آخر فإن التوفيق بين الكمية المعروضة و الكمية المطلوبة من الأراضي لأجل هذه الحاجات و الموازنة بين مختلف الوظائف يفرض تنظيم حق البناء.

في هذا الصدد يتدخل المشرع الجزائري بالقانون 90-29 المؤرخ في 01-12-1990 المتضمن التهيئة و التعمير من أجل ضبط عمل تشييد البناء بملكية الأرض و احترام قواعد استعمالها، و فرض رخصة البناء قبل البناء، و عليه ستكون دراستنا وفق التقسيم إلى ضابط الملكية العقارية للقطعة الأرضية القابلة للبناء و التعمير و ضابط الترخيص المسبق للبناء .
1.1.1.ضابط الملكية العقارية للقطعة الأرضية القابلة للبناء و التعمير

إن أول خطوة في عملية البناء تتمثل في البحث عن الأسلوب القانوني لاكتساب ملكية القطعة الأرضية صالحة للبناء أو ما يصطلح عليه « بالملكية العقارية للقطعة الأرضية » من أجل إقامة المشروع عليها فالمادة 50 من قانون التهيئة و التعمير تجعل من حق البناء مرتبطا بملكية الأرض و يمارس مع الاحترام الصارم للأحكام القانونية و التنظيمية المتعلقة باستعمال الأرض و عليه سنحلل هذا المطلب ضمن عنصري الملكية العقارية و الوسائل القانونية التي تحدد قابلية الأراضي للبناء و التعمير.
1.1.1.1.الملكية العقاريــــــة

و نتعرض في هذا الفرع إلى الملكية العقارية طبقا لتصنيف المنصوص عليه بالمادة 23 من قانون التوجيه العقاري، ثم سندات المثبتة لها المعترف بها لممارسة حق البناء.
1.1.1.1.1. أصناف الملكية العقاريــة
تصنف الأملاك العقارية طبقا للمادة 23 من قانون التوجيه العقاري[138] إلى ثلاثة أصناف هي : الملكية العقارية الخاصة، الملكية العقارية الوطنية ، الملكية العقارية الوقفية.
1.1.1.1.1.1.الأملاك العقارية الخاصة
لقد عرفت المادة 674 من القانون المدني الملكية الخاصة على أنها « الملكية هي حق التمتع و التصرف في الأشياء بشرط أن لا تستعمل استعمالا تحرمه القوانين و الأنظمة »، و قد اقتصر التعريف القانوني على ذكر سلطات المالك على العقارات و غيرها من الأموال، إلا أن الفقه تدارك هذا النقص و عرفها بأنها « حق ملكية الشيء هو حق الاستئثار باستعماله و باستغلاله و بالتصرف فيه على وجه دائم و كل ذلك في حدود القانون »[09] ص 493 ، الثابت من التعريف بأن الملكية الخاصة حق غير مطلق فإذا اصطدم استعمال هذا الحق بالقوانين و الأنظمة اعتبر الاستعمال غير مشروع و اعتبر المالك مخطئا و يسأل مسؤولية تقصيرية عند ذلك فقد أكدت المادة 690 من القانون المدني هذا المبدأ عند النص على أن حرية المالك في استعمال حقه مقيدة بما ينص عليه القانون من قيود تقتضيها المصلحة العامة [42] ص 43 أو المصلحة الخاصة، وإذا كان تعريف القانون المدني يشمل الملكية الخاصة بوجه عام للمنقولات و العقارات فإن التعريف الوارد بقانون التوجيه العقاري يقتصر على الملكية العقارية[138]إذ ورد بالمادة 27 منه على أنها:
« هي حق التمتع و التصرف في المال العقاري و/أو الحقوق العينية من أجل استعمالها وفق طبيعتها أو غرضها»، و جعلها مقيدة بالفائدة العامة التي يقررها القانون، و بهذا فقد جعل صاحب الحق العيني[09] ص 186، الذي يتفق طبيعته و غرضه مع استعمال المال العقاري مالكا، سواء كان هذا الحق حق ملكية أو حق انتفاع أو حق التصرف في المال العقاري.
و قيد هذا القانون – قانون التوجيه العقاري - استعمال الملكية العقارية لما سبق بخصائصها المرتبطة بالفائدة العامة كما ورد بالمادة 29 منه و هي إشارة واضحة إلى غائية حق الملكية العقارية و مقيد في استعماله بتحقيق الوظيفة الاجتماعية المحددة له [06] ص 22، و تطبيقا لذلك أورد مجموعة من القيود الواردة:
· على استغلال الأراضي الفلاحية بالمادة 33 منه التي حددت المبدأ العام بنصها على « يجب أن يساهم كل نشاط، أو تقنية أو انجاز في ارتفاع الطاقة الإنتاجية في المستثمرات الفلاحية بصرف النظر عن الصنف القانوني الذي تنتمي إليه الثروات العقارية المعنية »، و أخرى بالمادة 48 تتعلق بالالتزام باستثمار الأرض الفلاحية.
· على استعمال الملكية العقارية الواقعة ضمن الأراضي العامرة أو القابلة للتعمير بالمادة 68 فقرة 02 منه التي تنص على « و في هذا الإطار، يتعين على كل مالك و/أو حائز أن يستعمل ويهيئ ملكه طبقا لنوعية الاستعمال الذي تسطره أدوات التهيئة و التعمير».
2.1.1.1.1.1.الأملاك العقارية الوطنية
طبقا للمادة 23 من قانون التوجيه العقاري تعرف الأملاك العقارية الوطنية بأنها « الأملاك العقارية و الحقوق العينية العقارية التي تملكها الدولة و جماعاتها المحلية » ، إذا فالأملاك العقارية الوطنية العامة هي أملاك أشخاص المعنوية التابعة للقانون القانون العام المتمتعة بإقليم[29] ص 90، و هي الدولة و الولاية و البلدية، و تنقسم هذه الأملاك بدورها إلى الأملاك العقارية الوطنية العمومية (1) و الأملاك العقارية الوطنية الخاصة (2).

1.2.1.1.1.1.1.الأملاك العقارية الوطنية العمومية

استعمل المشرع لتمييز هذه الأملاك عن بقية الأملاك العقارية المعايير التقليدية[99] ص 134، و هي معيار عدم قابلية الأملاك الوطنية العمومية للتملك الخاص، و معيار الأملاك المخصصة لاستعمال الجمهور مباشرة أو بواسطة مرفق عام و أسلوب التحديد القانوني للأملاك الوطنية العمومية:

- معيار عدم قابلية الأملاك الوطنية العمومية للتملك الخاص طبقا لما هور محدد بالمادة 03 من قانون الأملاك الوطنية التي تنص على: « تطبيقا للمادة 12 من هذا القانون تمثل الأملاك الوطنية العمومية الأملاك المنصوص عليها في المادة 2 أعلاه و التي لا يمكن أن تكون محل ملكية خاصة بحكم طبيعتها أو غرضها»، أي وفقا لهذا المعيار لا يمكن أن تكون الملكية العقارية الوطنية العمومية محلا للحقوق العينية المنصوص عليها في القانون المدني في حين قد يترتب على شغل الأملاك الوطنية العمومية حقوق عينية مقررة في قانون الأملاك الوطنية إذا ما رخصت الإدارة المالكة بذلك[162].

- معيار الأملاك المخصصة لاستعمال الجمهور مباشرة أو بواسطة مرفق عام[95] ص 12بموجبه تتشكل الأملاك العقارية الوطنية العمومية وفق هذا المعيار من « الحقوق و الأملاك المنقولة و العقارية التي يستعملها الجميع و الموضوعة تحت تصرف الجمهور المستعمل إما مباشرة و إما بواسطة مرفق عام شريطة أن تكيف في هذه الحالة بحكم طبيعتها أو تهيئتها الخاصة، تكييفا مطلقا و أساسيا مع الهدف الخاص لهذا المرفق »[140].

- معيار التحديد القانوني للأملاك الوطنية و الذي بموجبه يتكفل بتحديد الأملاك الوطنية العمومية التي قسمها إلى أملاك وطنية عمومية طبيعية و أملاك وطنية عمومية اصطناعية و عددها بالمواد 15 و 16 منه.

و يترتب في هذه الحالة على اصطباغ العقار بصفة ملك وطني عمومي عدة آثار مهمة منها :

· تأهيل السلطة المكلفة بتسيير الملك العقاري الوطني العمومي بمنح تراخيص الشغل المؤقت لملحقات الأملاك العقارية الوطنية العمومية و الوقوف فيها طبقا للمادة 59 من قانون الأملاك الوطنية.

· باستثناء الاستعمال الجماعي العام الذي يكتسي طابع الحرية و المساواة و المجانية، فإن باقي أوجه الاستعمال للأملاك العقارية الوطنية العمومية يخضع للترخيص الإداري المسبق[29] ص 93.

· بالنسبة للرخصة المسبقة فهي مفروضة على كل الشاغلين سواء بالنسبة للأشخاص المعنوية العامة أو أشخاص القانون الخاص طبقا للمادة 63 من قانون الأملاك الوطنية.

· يترتب فقط على الشغل الخاص للملك العقاري الوطني العمومي بمقتضى رخصة طريق أو عقد امتياز إمكانية البناء طبقا للمادة 164 مكرر من المرسوم التنفيذي رقم 91-454 المؤرخ في 23 نوفمبر 1991 كما أنه يرتب حقا عينيا على المنشآت المستحدثة فقط.

2.2.1.1.1.1.1. الأملاك العقارية الوطنية الخاصة

التي يؤسس مفهومها على ثلاثة عناصر كما حددها القانون 90-30 المتضمن الأملاك الوطنية و هي:

- الأملاك العقارية الوطنية الخاصة تقع ضمن مجال التملك و الاستغلال.

- الأملاك العقارية الوطنية الخاصة تؤدي وظيفة امتلاكية طبقا للمادة 03 فقرة 02 من قانون الأملاك الوطنية التي تنص « أما الأملاك الوطنية الأخرى غير المصنفة ضمن الأملاك العمومية و التي تؤدي وظيفة امتلاكية و مالية فتمثل الأملاك الوطنية الخاصة».

- النظام القانوني للأملاك العقارية الوطنية الخاصة هو النظام القانوني الذي تخضع له الأملاك العقارية الخاصة[99] ص 175.
و قد عدد المشرع هذه الأملاك بالمواد من 39 إلى 41 من قانون الأملاك الوطنية[140]، وعلى العموم يتميز هذا النوع من الأملاك العقارية بأنه غير قابل للحجز أو التقادم لكنه قابل للتصرف كما ورد بالمادة 04 من قانون الأملاك الوطنية في فقرتها الثانية التي تنص على« الأملاك الوطنية الخاصة عير قابلة للتقادم و لا للحجز ما عدا المساهمات المخصصة للمؤسسات العمومية الاقتصادية ... و تخضع إدارة الأملاك و الحقوق المنقولة العقارية التابعة للأملاك الوطنية الخاصة و التصرف فيها لأحكام هذا القانون مع مراعاة الحكام الواردة في النصوص التشريعية الأخرى».
في حين بين المرسوم التنفيذي رقم 91-454 المؤرخ في 23 نوفمبر 1991 الذي يحدد شروط إدارة الأملاك الخاصة و العامة التابعة للدولة و تسييرها و يضبط كيفيات ذلك معدل و متمم كيفية إبرام التصرف.
3.1.1.1.1.1.الأملاك العقارية الوقفية
تعرف الأملاك العقارية الوقفية طبقا للمادة 31 من قانون التوجيه العقاري على أنها « الأملاك العقارية التي حَبَّسَهَا مالكها بمحض إرادته ليجعل التمتع بها دائما تنتفع به جمعية خيرية أو جمعية ذات منفعة عامة أو مسجد أو مدرسة قرآنية سواء كان هذا التمتع فوريا أو عند وفاة الموصين الوسطاء اللذين يعينهم المالك المذكور »، و تنقسم هذه الأملاك في القانون الجزائري إلى أملاك عقارية وقفية خاصة و أملاك عقارية وقفية عامـة:
1.3.1.1.1.1.1.الأملاك العقارية الوقفية الخاصة
الملك العقاري الوقفي الخاص هو « الملك العقاري الذي حبسه المالك و جعل منفعته على نفسه ثم على أولاده و ذريته من بعده، و بعد انقراضهم يصرف على الجهة الخيرية »[31] ص 14، و خرج هذا النوع من الأملاك العقارية عن مجال تطبيق قانون الأوقاف بموجب القانون 02-10 المؤرخ في 14/12/2010 المتضمن تعديل قانون الأوقاف 91-10 و أحاله إلى الأحكام التشريعية و التنظيمية المعمول بها.
2.3.1.1.1.1.1.الأملاك العقارية الوقفية العامة
و الملك العقاري الوقفي العام هو الملك العقاري الذي حبسه صاحبه عن « التملك على وجه التأبيد و التصدق بالمنفعة على الفقراء أو على وجه من وجوه البر و الخير »[141]، و إذا كان هذا الملك العقاري الموقوف تابعا للأملاك الوطنية الخاصة سمي في هذه الحالة إرصادا، أو تخصيصا كما ذكرته المادة 82 من قانون الأملاك الوطنية[31] ص 77.

و تتميز الملكية العقارية الوقفية بخصائص إسقاط الملكية عن العين الموقوفة، و التأبيد و التصدق كما أن الوقف يتمتع بالشخصية المعنوية طبقا للمادة 49 من القانون المدني و المادة 05 من قانون الأوقاف التي تنص على أن « الوقف ليس ملكا للأشخاص الطبيعيين و لا الاعتباريين و يتمتع بالشخصية المعنوية و تسهر الدولة على احترام إرادة الواقف و تنفيذيها » و يترتب على هذه الخصائص عدة آثار أهمها في هذا المقام عدم جواز التصرف في أصل الملك الوقفي[141].
2.1.1.1.1.سندات الملكية العقارية المعترف بها لممارسة حق البناء

طبقا للمواد 15، 16 من الأمر 75-74 المؤرخ في 12-11-1975 المتضمن إعداد مسح عام للأراضي و تأسيس السجل العقاري و المادة 61 من المرسوم 76-63 المؤرخ في 25-03-1976 المتعلق بتأسيس السجل العقاري فإن أصناف الملكية التي تحدثنا عنها، لا وجود لها إلا إذا تم معاينتها بسندات رسمية مشهرة في مجوعة البطاقات العقارية، باستثناء سندات الملكية العقارية الخاصة للفترة السابقة عن 01/01/1971 تاريخ نفاذ المادة 12 من الأمر 70-91 المؤرخ في 15-12-1970 المتضمن تنظيم مهنة التوثيق، حيث يجوز إثباتها بسندات عرفية ثابتة التاريخ طبقا للمادة 328 من القانون المدني، إذا فالملكية المقصودة بالمادة 50 من قانون التهيئة و التعمير لممارسة حق البناء هي الملكية الثابتة بسند رسمي مشهر و عليه سنتعرض تباعا لذلك إلى السندات الرسمية المشهرة و نعالج بعد ذلك آثار تخلف الرسمية و الشهـر على هذا الحق أو البناء المنجز بخلاف ذلك .

1.2.1.1.1.1.السندات الرسمية المشهرة

1.1.2.1.1.1.1.السند الرسمي

عرفته المادة 324 من القانون المدني على أنه « عقد يثبت فيه موظف أو ضابط عمومي أو شخص مكلف بخدمة عامة ما تم لديه أو ما تلقاه عن ذوي الشأن و ذلك طبقا للأشكال القانونية و في حدود سلطته و اختصاصه »، فالسند الرسمي الذي يعاين الملكية العقارية، هو سند يصدر عن أشخاص مؤهلين قانونا في حدود اختصاصهم و طبقا للأشكال المقررة قانونا[15] ص113 .

1.1.1.2.1.1.1.1.الأشخاص المؤهلون قانونا لإصدار سندات رسمية

هم الموظف في مفهوم المادة 04 من الأمر 06/03 المؤرخ في 15/07/2006 الذي يشمل مدير أملاك الدولة[176]، أو الضابط العمومي و هو كل شخص منحه القانون هذه الصفة كالموثق طبقا للمادة 03 من القانون 06-02 المؤرخ في 20-02-2006 المتعلق بتنظيم مهنة التوثيق، أو الشخص المكلف بخدمة عامة و هو شخص خوله القانون هذه الصفة بمناسبة المهمة المسندة إليه.

و في هذا الصدد اعتبرت المواد 62، 64 من المرسوم رقم 76-63 المتعلق بتأسيس السجل العقاري بأن القضاة و الموثقين و الوزراء و الولاة و رؤساء المجالس الشعبية البلدية أشخاصا مؤهلين للمصادقة على هوية الأطراف في السندات الرسمية المعاينة للملكية العقارية و الخاضعة للشهر العقاري و يلحق بهم مدير أملاك الدولة طبقا للمرسوم التنفيذي 91- 65 المتضمن تنظيم المصالح الخارجية لأملاك الدولة و الحفظ العقاري.

2.1.1.2.1.1.1.1.سلطة الموظف أو الضابط العمومي أو المكلف بخدمة عامة في تحرير السند

لقد حدد القانون الاختصاص الموضوعي و الإقليمي للأشخاص المؤهلين بتحرير السندات الرسمية، فبين الفصل الثاني من المرسوم التنفيذي رقم 91-454 المؤرخ في 23 نوفمبر 1991 اختصاص كل من الوزراء و الوالي في مجال القرارات المعاينة للأملاك الوطنية العمومية كما بين المرسوم التنفيذي 91-65 اختصاص مدير أملاك الدولة بتحرير السندات التي تعاين التصرف في العقارات التابعة للدولة و الولاية طبقا للمادة 08 في فقرتها الثانية منه، و كذا الحال بالنسبة للمادة 40 من القانون08/15 المؤرخ في 20/07/2008 الذي يحدد قواعد مطابقة البنايات و إتمام إنجازها عند النص على أن « توجه الموافقة على التسوية إلى إدارة أملاك الدولة من أجل إعداد عقد التنازل».

في حين حددت المواد 86 و 88 من القانون 90-25 المتضمن التوجيه العقاري اختصاص رئيس المجلس الشعبي البلدي عند التصرف في عقارات البلدية إلى الخواص التي جزئت في ظل الأمر 74-26 المتضمن الاحتياطات العقارية[27] ص 46، و في غير هذه الحالة يعتبر غير مؤهل باستثناء ما هو منصوص عليه بالمادة 73 من قانون 90-25 المتعلقة بالتصرف للأشخاص العمومية فقد أوكل القانون تسيير المحفظة العقارية البلدية إلى الوكالة الولائية للتسيير و تنظيم العقاري الحضريين[175] ليتم نقل الملكية العقارية أمام الموثق[175]، هذا الأخير يختص طبقا للمادة 03 من القانون 06/02 المتضمن تنظيم مهنة التوثيق بتحرير العقود التي يشترط فيها الصبغة الرسمية، كما بين القانون أيضا اختصاص القضاة ببعض السندات الرسمية الواردة على العقارات كحالة حكم رسو المزاد طبقا 762 من قانون الإجراءات المدنية و الإدارية.

3.1.1.2.1.1.1.1. مراعاة الأشكال القانونية عند تحرير السند الرسمي

يقصد بها الأوضاع و الأشكال القانونية المفروضة على القائم بتحرير السند الرسمي الوارد على الملكية العقارية ، فعلى سبيل المثال بين الفصل الخامس من قانون التوثيق الأشكال الواجبة على الموثق عند تحرير السند التوثيقي، بينما بين الفصل الثاني من المرسوم 91-454 المؤرخ في 23 نوفمبر 1991 المتضمن شروط إدارة الأملاك الخاصة و العامة التابعة للدولة الشكل التصرفات و السندات التي تتضمن تكوين الأملاك الوطنية العمومية.

2.1.2.1.1.1.1الشهر العقاري للسند الرسمي

يعرف الشهر العقاري على أنه « مجموع الإجراءات و القواعد القانونية و التقنية، هدفها إعلام الجمهور بكل التصرفات القانونية المنصبة على العقارات سواء كانت كاشفة، منشئة، ناقلة معدلة أو متضمنة لحق عيني عقاري أصلي أو تبعي، بغض النظر عن نوع التصرف عقدا كان، أو حكما أو قرارا إداريا»[47] ص 13، و لقد اعتمدت الجزائر في ذلك نظاما للشهر العيني بموجب الأمر 75-74 المؤرخ في 12-11-1975 المتضمن إعداد مسح الأراضي العام و تأسيس السجل العقاري و كمرحلة انتقالية أبقي على نظام الشهر الشخصي الاختياري المتبع قبل ذلك بموجب المرسوم رقم 1190 المؤرخ في 21-10-1959 المعمول به ابتداءا من 01-03-1961[21] ص 27.

في ظل هذا النظام المتبع لا يعتد مطلقا بالملكية ما لم يتم شهر سند المتضمن معاينة التصرف أو الحق، فالقيد شرط لوجود التصرفات و الحقوق في ظله[30] ص 24، طبقا للمواد 15 و 16 من الأمر 75-74، و لقد اعتنى المرسوم 76-63 المتعلق بتأسيس السجل العقاري بتبيان شروط و إجراءات عملية الشهر العقاري، حيث لا يخضع لها إلا السندات الرسمية كما بينا التي تراعي إجراء تعيين الأطراف[21] ص 56 و العقارات و قاعدة الشهر المسبق المنصوص عليها بالمواد 88، 89 من المرسوم المذكور، و يحوز المحافظ العقاري في ظل هذا النظام على دور مهم أين يقوم بمراقبة احترام الشروط القانونية المنضمة للعملية و توافر التراخيص اللازمة لذلك قانونا[53] ص 05، لا سيما احترام رخص و شهادات التعمير كرخصة التجزئة عند تجزئة العقار إلى وحدتين عقاريتين أو أكثر و شهادة التقسيم عند تقسيم ملكية عقارية مبنية[179] و رخصة البناء في حالة تغيير المحتويات المادية للعقار بالبناء و كذا شهادة المطابقة عند تصرف المرقي العقاري في البنايات المشيدة على قطعة أرضية تنازلت له عنها الدولة طبقا للمادة 12 من المرسوم التنفيذي 91-454 الذي يحدد شروط إدارة الأملاك الخاصة و العامة التابعة للدولة[73]، كذلك الحال بالنسبة للتصرفات الواردة على المحال السكنية والمهنية و التجارية كما قرره القانون 08-15المتعلق قواعد مطابقة البنايات و إتمام إنجازها .

2.1.1.1.1.1. أثار تخلف الرسمية و الشهر

باستثناء السندات العرفية الواردة على ملكية عقارية خاصة الثابتة التاريخ قبل 01-01-1971 و التي اعترف لها المشرع بالقوة الكاملة في إثبات الملكية العقارية بموجب المرسوم 80-210 المؤرخ في 13-09-1980 المعدل للمرسوم 76-63 المتعلق بالسجل العقاري، و بسبب نظام الشهر الشخصي الاختياري المتبع آنذاك[32] ص 156، لا تقبل غير السندات الرسمية و المشهرة لإثبات الملكية العقارية، و كأثر لهذا فإن البناء المشيد على قطعة أرض دون أن يحوز صاحبها على السند المقبول يشكل اعتداءا على ملكية الغير بالبناء غير الشرعي يجب هدمه و لو حاز صاحبه على رخصة للبناء، إذ أن الملكية و « كل حق عيني آخر يتعلق بعقار لا وجود له » إلا من تاريخ الشهر و قد أكدت المحكمة العليا هذا المبدأ في قراراها[19] ص 464، المؤرخ في 16-11-2000 الذي جاء فيه «...إن قضاة الموضوع باستنادهم إلى نتائج الخبرة التي أكدت أن المطعون ضده اكتسب الأرض عن طريق عقد إداري مشهر بالمحافظة العقارية بتاريخ 1994 . فيما الطاعن يستند إلى شرعية رخصة البناء التي أعطيت له استنادا إلى عقد عرفي أبرم بتاريخ20-05-1975 و التي لا ترقى إلى مصاف العقد الإداري الذي بحوزة المطعون ضده فإنهم استبعدوها ضمنيا و بالتالي جاء تسبيبهم كافي ...».

و رغم وضوح النصوص القانونية إلا أن القضاء أقر في فترة زمنية لا يستهان بها بصحة السندات العرفية المثبتة لتصرفات العقارية المبرمة بعد 01-01-1971 و استمر الحال إلى تاريخ 18-02-1997 أين تدخلت المحكمة العليا بالقرار رقم 156 136 عن الغرف مجتمعة الذي قرر البطلان المطلق لكل تصرف يعاين الملكية العقارية بموجب سند عرفي، بعد أن خلقت هذه الوضعية العديد من الأحكام الخالية من البيانات الوجوبية لتعيين العقارات فتعذر بذلك شهرها، فقد بينت الإحصائيات الصادرة عن وزارة العدل في هذا المجال عن وجود أكثر من ثلاثة آلاف حكم استحال تسجيلها و شهرها[52] ص 225، و هي سندات برر أصحابها حقوقهم في البناء بموجبها و لو بشكل غير شرعي على اعتبار أنها تشكل في نظرهم أحكام قضائية صدرت طبقا للقانون .

2.1.1.1.الوسائل القانونية التي تحدد قابلية الأراضي للبناء و التعمير

إن الأرض عنصر هش و في تضاؤل مستمر، متزايد بفعل استعمال البشر و من ثم وجب المحافظة عليها عن طريق تقييد استعمالها للمصلحة العامة في الحاضر و المستقبل فلقد نصت المادة 60 من القانون 03-10 المؤرخ في19-07-2003 المتعلق بحماية البيئة في إطار التنمية المستدامة« يجب أن تخصص الأرض للاستعمال المطابق لأغراض تجعل منها غير قابلة للاسترداد محدودا، يتم تخصيص و تهيئة الأراضي لأغراض زراعية أو صناعية و عمرانية أو غيرها طبقا لمستندات العمران و التهيئة و مقتضيات حماية البيئة ».

و لتحقيق هذه الغاية قيد القانون كل مالك أو حائز لملك عقاري ضمن الأراضي العامرة و القابلة للتعمير بأن يستعمل و يهيئ ملكه طبقا لنوعية الاستعمال الذي تسطره أدوات التهيئة و التعمير[138] و في غيابها يخضع للقواعد العامة للتهيئة و التعمير[139]، إذا فقابلية الملكية العقارية للبناء و التعمير في التشريع الجزائري تتحدد بأدوات التهيئـة و التعميـر ، القواعد العامة للتهيئة و التعمير.

1.2.1.1.1. أدوات التهيئة و التعمير
عرفتها المادة 11 من قانون التهيئة و التعمير بأنها الأدوات التي « تحدد التوجيهات الأساسية لتهيئة الأراضي المعنية كما تضبط توقعات التعمير و قواعده. و تحدد، على وجه الخصوص، الشروط التي تسمح من جهة، بترشيد استعمال المساحات و المحافظة على النشاطات الفلاحية و حماية المساحات الحساسة و المواقع و المناظر، و من جهة أخرى، تعيين الأراضي المخصصة للنشاطات الاقتصادية و ذات المنفعة العامة و البنايات الموجهة للاحتياجات الحالية و المستقبلية في مجال التجهيزات الجماعية و الخدمات و النشاطات و المساكن و تحدد أيضا، شروط التهيئة و البناء للوقاية من الأخطار الطبيعية و التكنولوجية » كما تناولها البعض من الفقه على أنها « الوثائق التي تعد بمبادرة من الجماعات المحلية، بهدف تحديد التوقعات و القواعد المتعلقة بتخصيص و شغل الأراضي، و هي ملزمة للأشخاص القانون العام أو الخاص»[96] ص 187، أو « أنها الأدوات القانونية التي تحدد و تعرف مختلف تخصيصات الإقليم عن طريق ضبط وجهة كل منطقة (zone) منه باعتبار مختلف أوجه النشاط البشري و التي تترتب بالنتيجة أن تتوافق البنايات مع هذه الوجهة المحددة أو تتكيف معها في كل نقطة من الإقليم»[103] ص 101، و هي تتميز بعدة خصائص منها:
· أنها أدوات ذات أبعاد مجالية أي أن السلطة تضبط حدود الإقليم الذي تتدخل فيه أداة التعمير و التي من خلالها يتم دراسة خصائص كل قطاع الذي يمكن تقسيمه إلى مناطق لتستقبل أنشطة مختلفة بحسب التخصيص دونما اعتبار لحدود الملكية العقارية الواحدة .

· أنها أدوات ذات وظيفة سلبية بحيث أن عملية التقسيم و التخصيص ينتج عنها قواعد قانونية مجردة تنظم البناء في شكل قيود أو ارتفاقات التي لا تظهر إلا عند مباشرة مشروع البناء و على هذا يتعين التدخل برخصة البناء لتجسيدها.

· كما أنها ذات طابع تنظيمي بخلاف أدوات (مخططات) القانون 01-20المؤرخ في12-12-2001 المتعلق بتهيئة الإقليم و تنميته المستدامة التي تحمل توجيهي دلالي بواسطة البرامج[104] ص 12.

· و هي أيضا ذات طابع ملزم و مؤقت[103] ص 105، إذ يتعين مراجعتها خلال فترات زمنية معينة حتى تواكب سياسة التخطيط في الدولة و أنماط الاستثمار العقاري الجديد، كما أنها قابلة للمعارضة بها أمام أشخاص القانون العام أو الخاص فلا يجوز مخالفتها إلى حين إلغائها و يترتب على هذا أن تسليم رخص التعمير لا يعفي من احترامها.

و في الأخير تندرج هذه الأدوات ضمن الالتزامات المحلية على مستوى البلدية بحكم وظيفتها إذ يتعين عليها تحت مسؤولية رئيس المجلس الشعبي البلدي التزود بكامل أدوات التعمير و هي المخطط التوجيهي للتهيئة و التعمير P.D.A.U و مخطط شغل الأراضي P.O.S الذي يخضع له.

1.1.2.1.1.1.المخطط التوجيهي للتهيئة و التعمير (P.D.A.U)
هو أداة للتخطيط[139] و التسيير و التوقع، كما أنه برنامج للتجهيز على مستوى المدينة أو التجمع الحضري و أداة لتقسيم الإقليم[98] ص 145، يراعى في إعداده التوجهات الوطنية في مجال التهيئة القطرية عموما و التهيئة العمرانية خصوصا[18] ص 66، كما أنه يضبط الصيغ المرجعية لمخطط شغل الأراضي.
يتدخل هذا المخطط عند تحديد قابلية الملكية للبناء بأسلوب تقسيم الإقليم إلى قطاعات(1) و فرض قواعد التعمير بواسطة التنظيم الموضح بوثائق بيانية (2).
1.1.1.2.1.1.1. تقسيم الإقليم إلى قطاعات
فطبقا لعملية تقسيم الإقليم إلى قطاعات محددة و تخصيص كل قطاع بنشاط و تنظيم معين مختلف عن القطاعات الأخرى يظهر الوجه الحقيقي للتعمير[97]ص 13،و تتمثل هذه القطاعات في:
- قطاعات التعمير و تشمل طبقا للمادة 19 فقرة 02 من قانون التهيئة و التعمير على ثلاث قطاعات ممكنة التعمير خلال آجال معينة و هي:
- القطاع المعمر و يشمل هذا القطاع طبقا للمادة 20 من قانون التهيئة و التعمير المناطق التي عمرت من قبل و إن كانت غير مجهزة بجميع التهيئات، أو تلك المناطق المجهزة لاستقبال بناء ما و إن كانت غير معمرة بشكل كامل. فهي أراضي تتميز بحقوق بناء عالية جدا، نتيجة كثافة النسيج العمراني عليها أو تجهيزيها لاستقبال البنايات ، و عليه لا يقترح المخطط التوجيهي التعمير القائم على التوسع و البنيات الجديدة[40] ص 87، إنما قد يفرض تبعا لحالة النسيج العمراني تدخلا في الأنسجة الحضرية بفعل حالتها بأسلوب من أساليب التطوير الحضري طبقا للمادة 13 من قانون التهيئة و التعمير في فقرتها لثالثة و الذي قد يرتب إدماج بعض الأحياء غير الشرعية ضمن النسيج العمراني المنظم[123] ص 26.
- القطاع المبرمج للتعمير و يشمل طبقا للمادة 21 من قانون التهيئة و التعمير المناطق المجدولة للتعمير في الأجلين القصير و المتوسط دون أن تتجاوز عشرة سنوات[98] ص 147، حسب جدول الأولويات المنصوص عليها في المخطط التوجيهي للتهيئة و التعمير.
- قطاعات التعمير المستقبلية و تشمل طبقا للمادة 22 من قانون التهيئة و التعمير الأراضي المخصصة للتعمير على المدى البعيد في آفاق عشرين سنة و لذلك يستغل المخطط التوجيهي للتهيئة و التعمير المناطق المشمولة بهذا القطاع من أجل حماية التوسع العمراني للمدينة و التجمعات الحضرية المحتملة فيفرض فيها ارتفاقا بعدم البناء مؤقتا[139]، و لا يرفعه في الآجال المنصوص عليها إلا الأراضي التي تدخل في حيز تطبيق مخطط شغل الأراضي الذي يمنع في غيابه كافة أوجه الاستثمار أو إصلاح البنايات المعنية بالهدم التي تتجاوز مدة اندثارها الآجال المنصوص عليها للتعمير، باستثناء:
· تجديد و تعويض و توسيع المباني المفيدة للاستعمال الفلاحي.

· البناءات و المنشآت اللازمة للتجهيزات الجماعية و إنجاز العمليات ذات المصلحة الوطنية.

· البناءات التي تبررها مصلحة بلدية التي رخصها الوالي بطلب من رئيس المجلس الشعبي البلدي بعد أخذ رأي المجلس الشعبي البلدي.
- القطاعات غير القابلة للتعمير و هي القطاعات غير قابلة للبناء كما يدل عليها اسمها بسبب طبيعتها و وظيفتها و تشمل:
· المناطق المحمية كالأراضي الفلاحية العالية الخصوبة، أراضي الاستغلالات المنجمية المناظر ذات القيمة العالية، الغابات و المجالات المحمية[212]، الساحل و الشاطئ.
· المناطق المعرضة للخطر الطبيعي و الصناعي كما حدده المخطط العام للوقاية من الخطر الكبير طبقا للمادة 16 من القانون 04-20 المؤرخ في 25-12-2004 المتعلق بالوقاية من الأخطار الكبرى و تسيير الكوارث في إطار التنمية المستدامة.
و لكن لا يعني ذلك الحضر بأن هذه المناطق غير قابلة للبناء مطلقا ففي حالات خاصة و مبررة يمكن أن يرخص بذلك وفق حقوق محددة بدقة و بنسب تتلاءم مع الاقتصاد العام لمناطق هذه القطاعات[139].
2.1.1.2.1.1.1.فرض قواعد التعمير بواسطة تنظيم موضح بوثائق بيانية
تحتاج أدوات التعمير على وجه العموم إلى الأساليب القانونية[97] ص 18، لفرض مقتضيات عملية التخطيط الفني و تتمثل هذه الأساليب في التنظيم كوثيقة أساسية تتضمن مجموعة القواعد القانونية الملزمة و المنظمة لحقوق البناء ضمن كل قطاع من القطاعات السالفة بنصها على[180]:

· وجهة التخصيص الغالبة للأراضي و نوع الأعمال المحظورة أو الخاضعة لشروط خاصة.

· الكثافة العامة الناشئة عن معامل شغل الأراضي.

· الارتفاقات المطلوب الإبقاء عليها أو تعديلها أو إنشاؤها.

· ضبط الحدود المرجعية للمساحات التي تتدخل فيها مخططات شغل الأراضي و إبراز مناطق التدخل في الأنسجة العمرانية القائمة و المساحات الواجب حمايتها.

· تحديد مواقع التجهيزات الكبرى، المنشآت الأساسية، الخدمات، الأعمال الواجبة و نوعها.

· تحديد حقوق البناء ضمن مناطق الساحل، الأقاليم ذات الميزة الطبيعية و الثقافية البارزة و الأراضي الفلاحية ذات المردود العالي و الجيد.

إضافة إلى التنظيم يتضمن المخطط التوجيهي للتهيئة و التعمير مجموعة من الوثائق البيانية و الخرائط كما بينتها المادة 17 من المرسوم التنفيذي رقم 91-177التي تساعد في تحديد النطاق الإقليمي لتطبيق التنظيم بالنسبة إلى كل قطاع و معرفة حقوق البناء و الارتفاقات التي تشغله، رغم ذلك لا تكتسي هذه الوثائق أي قوة إلزامية فقد استقر الاجتهاد القضائي لمجلس الدولة الفرنسي أن القوة القانونية لقواعد الارتفاق المتعلقة باستعمال الأراضي لا تنتج أثرها إلا إذا نص عليها التنظيم[104] ص 174.

2.1.2.1.1.1.مخطط شغل الأراضي (P.O.S.)

هو الأداة الأساسية و المفضلة في مجال التخطيط و التنظيم العمراني[96] ص201، يضبط طبقا للمادة 31 من قانون التهيئة و التعمير حقوق استخدام الأراضي و البناء بشكل مفصل في إطار توجيهات المخطط التوجيهي للتهيئة و التعمير، من بين ما يتميز به من خصائص نذكر :
· إن مخطط شغل الأراضي يشكل آخر مستوى في عملية التخطيط العمراني، يعتمد في إعداده على أحكام المخطط التوجيهي للتهيئة و التعمير و على وثائق التعمير ضمن المناطق الخاصة، و على هذا الأساس يوصف بأنه « وثيقة تعمير تحليلية» لحقوق استعمال الأراضي بالخصوص عند النص و تحديد للارتفاقات و يؤثر تبعا لذلك بصفة مباشرة في رخص و شهادات التعمير لا سيما سندات تحقيق المطابقة طبقا للقانون 08-15 المتعلق بمطابقة البنايات و إتمام إنجازها[179].
· كما يتميز أيضا بأنه أداة التعمير الأقرب لانشغالات المهندسين المعماريين و المختصين في ذلك الميدان إذ يحدد طرق الشغل المورفلوجية و الوظيفية للقطعة الأرضية و الخصائص الرئيسية و الفيزيائية للبناية ، و في بعض الأحيان يضبط نمطها العمراني إذ يعد لذلك « وثيقة جيومترية متنوعة»[104] ص 177.
و يتدخل مخطط شغل الأراضي لتحديد قابلية الملكية العقارية للأرض بالبناء بأسلوب التنظيم الموضح بوثائق بيانية إلا أنه يرث في هذه الحالة[97] ص 16، عن المخطط التوجيهي للتهيئة و التعمير التوجيهات و الحدود المرجعية أو مجال التدخل الإقليمي.
و تصنف قواعد التنظيم التي تحدد بصفة دقيقة حقوق البناء على ضوء المادة 18 من المرسوم التنفيذي رقم 91-178 المؤرخ في 28 ماي 1991 الذي يحدد إجراءات إعداد مخطط شغل الأراضي و المصادقة عليها و محتوى الوثائق المتعلقة بها المعدل و المتمم إلى صنف يتعلق بطبيعة شغل الأراضي صنف يتعلق بشروط و كثافة شغل الأراضي .
* الصنف الأول المتعلق بطبيعة شغل الأراضي، يتضمن هذا الصنف مجموعة القواعد التي تحدد طبيعة شغل الأراضي و استعمالها بشكل مادي ضمن كل منطقة مشمولة بمخطط شغل الأراضي، و لكنها لا تعني كل الشاغلين و المستعملين للأرض بل أنها تشمل طبقا للمادة 48،47،45 من قانون التهيئة و التعمير بعض الأجزاء من التراب الوطني الخاضعة لنظام خاص على حد وصف الفصل الرابع من القانون السابق و هي :

- الساحل كما حددته المادة 07 من القانون 02-02 المؤرخ في 05 فيفري 2002 المتعلق بحماية الساحل: إذ تخضع عملية البناء و عمليات شغل الأراضي المرتبطة مباشرة بوظائف الأنشطة الاقتصادية المرخص بها[197] على الشريط الساحلي المشمول على مساحة ثلاثة كيلومترات ابتداءا من أعلى نقطة تصل إليها مياه البحر إلى نظام مخطط التهيئة السياحية لمناطق التوسع و المواقع السياحية كما تنص على ذلك المواد 03، 16 من المرسوم التنفيذي 07-86 المؤرخ في 11-03-2007 الذي يبين كيفية إعداده.

- الأقاليم ذات الميزة الطبيعية و الثقافية البارزة كما حددتها المادة 46 من قانون التهيئة و التعمير، و تخضع عملية البناء فيها المرتبطة مباشرة بوظائف الأنشطة الاقتصادية المرخصة إلى:

· النظام العام للغابات طبقا للقانون رقم 84-12 المؤرخ في 23-06-1984 بالنسبة للأراضي الغابية.

· النظام المحدد في كل من مخطط حماية المواقع الأثرية و استصلاحها طبقا للمادة 17 من المرسوم التنفيذي 03-323 المتضمن كيفيات إعداد هذا المخطط، و النظام المحدد بالمخطط الدائم لحفظ و استصلاح القطاعات المحفوظة طبقا للمادة 14 من المرسوم التنفيذي 03-324 الذي يبين كيفية إعداده، و أيضا النظام المحدد بالمخطط العام لتهيئة الحظيرة الثقافية طبقا للمادة 40 من القانون رقم 98-04 المؤرخ في 15-06-1998 المتعلق بحمية التراث الثقاف

النظام المحدد في كل من مخطط حماية المواقع الأثرية و استصلاحها طبقا للمادة 17 من المرسوم التنفيذي 03-323 المتضمن كيفيات إعداد هذا المخطط، و النظام المحدد بالمخطط الدائم لحفظ و استصلاح القطاعات المحفوظة طبقا للمادة 14 من المرسوم التنفيذي 03-324 الذي يبين كيفية إعداده، و أيضا النظام المحدد بالمخطط العام لتهيئة الحظيرة الثقافية طبقا للمادة 40 من القانون رقم 98-04 المؤرخ في 15-06-1998 المتعلق بحمية التراث الثقافي بالنسبة للأراضي و المواقع ذات الطابع الثقافي كما وردت بذلك القانون.

· النظام المحدد في وثيقة تصنيف المجال المحمي طبقا للمادة 28 تجسيدا لما ورد بدراسة تصنيف المجال بالخصوص ما ذكرته المادة 26/03 من القانون 11-02 المؤرخ في 17-02-2011 المتعلق بالمجالات المحمية في إطار التنمية المستدامة على أن دراسة التصنيف توضح تحليل التفاعلات المتعلقة باستعمال المجال من قبل السكان .

· النظام المحدد بمخطط التهيئة السياحية - السابق ذكره - بالنسبة للأراضي الواقعة ضمن المناطق السياحية كما عرفتها المادة 02 من القانون 03-03 المؤرخ في 17-02-2003 المتعلق بمناطق التوسع و المواقع السياحية .

· نظام تهيئة إقليم الكتلة الجبلية طبقا للمادة 16 من القانون 04-03 المؤرخ في 23-06-2004 المتعلق بحماية المناطق الجبلية كما عرفتها المادة 02 منه .

- بالنسبة للأراضي الفلاحية ذات المردود العالي أو الجيد المبينة في أدوات التوجيه الفلاحي طبقا للمادة 13 من القانون 08-16 المؤرخ في 03-08-2008 المنظم لذلك، حيث تخضع عملية البناء و شغل الأراضي في هذه الحالة إلى القيود الوارد بالمواد من 33 إلى 36 من قانون التوجيه العقاري و تنحصر في البناءات الحيوية للإستغلالات الفلاحية و البناءات ذات المنفعة العمومية [139].

- بالنسبة للأراضي المعرضة للأخطار الكبرى الطبيعية و التكنولوجية لم يشر إليها الفصل الرابع من قانون التهيئة و التعمير إلا أن المادة 18 مكرر من المرسوم التنفيذي 91-178 المذكور أشارت إلى تكفل مخطط شغل الأراضي في القانون 04-20 المتعلق بالوقاية من الأخطار الكبرى، هذا الأخير نص بالمادة 20 منه على تكفل المخطط العام للوقاية من الخطر الكبير بتحديد المناطق المثقلة بارتفاق عدم البناء و كذا التدابير المطبقة على البناءات الموجودة بها قبل صدور هذا القانون.
- الصنف الثاني يتعلق بشروط و كثافة شغل الأراضي: تنقسم القواعد المندرجة ضمن هذا الصنف إلى:

- قواعد تتعلق بشروط شغل الأراضي، تحدد الشروط الواجب توافرها في القطعة و في مشروع البناء، وشروط تتعلق بالتجهيزات المرافقة تتمثل في:

* مجموعة من القيود تتعلق بالقطعة محل البناء لتتمكن من استقبال المشروع ، فيفرض مخطط شغل الأراضي في هذه الحالة أن تتمتع القطعة بالارتفاق الكافي للوصول إلى الطريق العام كما بينه التصميم العام لذلك طبقا للمادة 119 من المرسوم التنفيذي 91-454 الذي يحدد شروط إدارة الأملاك الخاصة و العامة للدولة و يمنع البناء في الحالة المخالفة»[104] ص 191، كما يلزم بربط القطعة بالشبكات و الهياكل الأساسية و يحدد كيفية إجرائه، و يحدد شروطا أخرى تتعلق بخصائص القطعة الأرضية لتكون صالحة للبناء كالمساحة الدنيا و طول الواجهة على الطريق و ابتعادها عن بعض الأماكن لأسباب صحية، تحقيق الجمال العمراني و وحدة النسق.

* مجموعة من الشروط تتعلق بمشروع البناء، تصاغ على شكل قيود واردة على إنشاء البناية بالنظر إلى موقعها بالنسبة للطرق العمومية و ما يتصل بها، و بالنظر إلى البنايات فيما بينها، و يتمثل دور هذه القواعد في ضمان تحقيق السلامة العمومية و منح البناء منظرا حضريا مقبولا، و قيودا أخرى تتعلق بطول المباني شكلها و قد يصل الأمر إلى تحديد مواد البناء المستعملة، لون الطلاء، كما أنه يحدد النسبة القصوى من المساحة التي يمكن شغلها بالبناء في شكل معامل الاستيلاء على الأرض.

*مجموعة من الشروط المتعلقة بالتجهيزات المرافقة الواجب توفيرها مع البناء كضمان توفير مواقف للسيارات لتمكين المستعملين من ركن سياراتهم خارج الطريق العمومي، توفير المساحات الفارغة و المساحات الخضراء[98] ص 195، في هذا الصدد ألزم القانون إدراج هذه المساحات ضمن كل مشروع للبناء تتكفل به الدراسات الحضرية و المعمارية العمومية و الخاصة[160] .

- القواعد المتعلقة بكثافة شغل الأراضي، تتعلق بالحدود القصوى لشغل الأراضي المعبر عنها بمعامل شغل الأراضي (C.O.S) الذي نصت عليه المادة 18 من المرسوم التنفيذي 91-178 بأنه المعامل الذي « يحدد العلاقة القائمة بين مساحة أرضية مع خالص ما يتصل بها من بناء و مساحة قطعة الأرض »، يتم تحديده بالنظر إلى مقدرة التجهيزات الجماعية الموجودة أو المبرمج إنجازها في القطعة، فمعامل شغل الأراضي يهدف إلى الربط بين التجهيزات و بين قابلية الأرض للبناء[100] ص 24، كما يشكل أداة التحكم في التعمير بوصفه معاملا متغيرا يضعف و يقل في الأراضي الواجب حمايتها و يرتفع في المناطق ذات القيمة العمرانية العالية[98] ص 160.

إضافة إلى القواعد المحددة بالتنظيم و التي تكتسي القوة الملزمة، بتضمن مخطط شغل الأراضي مجموعة من الوثائق البيانية و الجغرافية التي تساعد في معرفة تطبيق التنظيم على المناطق (ZONE) المشمولة بالمخطط و تحديد شبكة الطرق و التجهيزات، و فهم قواعد الارتفاق المطبقة.

2.2.1.1.1. القواعد العامة للتهيئة و التعمير

طبقا للمادة 03 من قانون التهيئة و التعمير يحكم حق البناء على الملكية العقارية أدوات التعمير و في غيابها القواعد العامة للتهيئة و التعمير باعتبارها مجموعة القواعد المنضمة لعملية البناء على كامل الإقليم الجزائري، المطبقة بشرط غياب أدوات التعمير تتكفل بتحديد الشروط التي تتوافر في مشاريع تجزئة الأراضي من أجل البناء أو مشاريع البناء[178]، تتميز بعدة خصائص منها:

· أنها قواعد وطنية إذ تطبق مناطق الإقليم الجزائري غير المشمولة بأدوات التعمير و ينتج على ذلك انتقال عملية رقابة تطبيقها من المستوى المحلي إلى المستوى المركزي عند منح رخص التعمير.

· أنها قواعد نافذة قابلة للمعارضة بها أمام الغير[9] ص 280، طالما تم نشر المرسوم91-175 المؤرخ في 28-05-1991 بالجريدة الرسمية طبقا للمادة 04 من القانون المدني .

· و هي تتميز أيضا بأن معظم أحكامها تسمح للإدارة برفض رخصة البناء نظرا « لانكماش هذا الحق في غياب أدوات التعمير» ضمن فرض المادة 04 من قانون التهيئة و التعمير، كما أن منحها قد يرتبط بفرض السلطة المختصة بتسليم الترخيص لشروط إضافية غير مذكورة في المرسوم السابق.

و تتدخل هذه القواعد القانونية في ضبط حقوق البناء على الأرض كما بينته مجموعة المواد من 02 إلى 31 من المرسوم السابق و التي يمكن تقسيمها تبعا لموضوع تدخلها إلى أربعة مجموعات :

1.2.2.1.1.1.مجموعة من القواعد تتعلق بموقع البناء و الطرق المؤدية إليه

هي القواعد المحددة بالمواد من 01 إلى 20 من المرسوم التنفيذي 91-175 التي تسمح للإدارة برفض رخصة البناء أو منحها بشروط خاصة التي يمكن تفصيلها إلى:

- القواعد المتعلقة بالصحة و الأمن العموميين و هي عديدة فقد منحت المادة 02 من المرسوم السلطة التقديرية الواسعة للإدارية من أجل رفض رخصة البناء إذا كانت البناءات المزمع إنجازها تمس بعنصر النظام العام المتمثل في السلامة و الأمن العموميين بسبب موقع إنشائها[178] و وجهتها.

- القواعد المتعلقة بموقع البناية، بموجبها يجوز للإدارة رفض الترخيص بالبناء على الأراضي غير الموصولة بالطرق أو بالشبكات الأساسية أو تلك التي يشكل المرور و النفاذ إليها خطرا على أمن مستعملي الطريق حيث ربطت المواد 08 ، 09 من المرسوم السابق منح رخصة البناء بضرورة إنجاز أعمال تهيئة خاصة تحترم قواعد الأمن عند الدخول و الوقوف بجانب البناية و إدراج شبكة الطرق و التموين و التطهير و المساحات الخضراء في مشروع البناء.

- القواعد المتعلقة بحماية المحميات الطبيعية و التراث الايكولوجي و الثقافي[96] ص 280 و هي القواعد التي تجيز للإدارة رفض رخصة البناء أو منحها بشروط إذا ما شكلت البناية أو أعمال التهيئة المرتبطة بها عواقب ضارة بالبيئة أو الأماكن الثقافية أو الغابية[178] .

- القواعد المتعلقة بحماية اقتصاد البلدية التي ستستقبل البناء تشتمل على القواعد المتعلقة بتمويل التجهيزات الجديدة اللازمة مع مشروع البناء في القطعة كإلزام صاحب المشروع بمد الشبكات إلى القطعة في حين تتحمل البلدية تجهيزات البنية التحية الكبرى كما وضحته المواد 09 و 19 من المرسوم السابق.

- القواعد المتعلقة بحماية توجيهات مخططات تهيئة الإقليم : هي القواعد التي تجيز للإدارة رفض رخصة البناء في حالة البنايات ذات الأهمية و الموقع المتعارضة مع توجيهات أدوات تهيئة الإقليم[178].

2.2.2.1.1.1.مجموعة من القواعد تتعلق بإنشاء و حجم البنايات

و هي ذلك الصنف من القواعد المحدد بالمواد من 21 إلى 25 من المرسوم التنفيذي 91-175 الذي يهدف إلى ضمان حقوق المالكين طبقا للقانون المدني من نفاذ للهواء و الضوء و حق المطل من أجل تحقيق وضعية مقبولة لشاغلي البناية و قدر من الخصوصية و النظافة[96] ص 283، تشتمل بدورها على القواعد المتعلقة باحترام الفراغات عند إنشاء عدة بنايات على قطعة واحدة [178]، و أخرى تتعلق باحترام الابتعاد عن الطريق العمومي بالنسبة للبنايات المجاورة له أو احترام الملك العقاري المجاور.

3.2.2.1.1.1.مجموعة من القواعد يتعلق بكثافة البناءات في الأرض

فلقد استحدثت المادة 26 معاملا لشغل الأراضي غير المشمولة بأدوات التعمير فقررت في فقرتها الأولى بأن الكثافة القصوى للبناءات في أجزاء البلدية الحضرية أي المعمورة[104] ص 101، تساوي واحدا، في حين يطبق على الأراضي خارج تلك الأجزاء التنظيم الذي صدر في 13-09-1992 بموجب القرار الوزاري المشترك المتعلق بحقوق البناء المطبقة على الأراضي الواقعة خارجة المناطق العمرانية للبلديات الذي بين المواصفات المطبقة على منشآت التجهيز و البنايات السكنية بالنسبة للأراضي الفلاحية و الأراضي الرعوية و الحلفائية .

4.2.2.1.1.1.مجموعة من القواعد تتعلق بمظهر البنايات

المحددة بالمواد من 27 إلى 31 من المرسوم 91-175، تهدف بالسماح للبناية بالانخراط ضمن محيط عمراني متميز بطابع جمالي و متناسق، و لا يقتصر مفهوم مظهر البنايات مظهرها الخارجي فقط بل يشمل الموقع و الحجم طبقا للمادة 27 من المرسوم السابق في فقرتها الأولى التي أجازت رفض رخصة البناء في حالة مساس المظهر الخارجي أو بطابع الأماكن المجاورة أو الحضرية بنصها على:« يمكن رفض رخصة البناء أو منحها مقيدة بأحكام خاصة، إذا كانت البنايات و المنشآت المزمع بناؤها . تمس بموقعها و حجمها أو مظهرها الخارجي بالطابع أو بأهمية الأماكن المجاورة و العالم و المناظر الطبيعية أو الحضرية و كذا بالمحافظة على آفاق المعالم الأثرية ».

2.1.1. ضابط الترخيص المسبق على عملية البناء

لا تكفي تلك الملكية العقارية للقطعة الأرضية[100] ص 12، الصالحة للبناء التي ستحتضن المشروع كما بينا، بل يجب على المالك أن يلتزم بالحصول على رخصة للبناء وأن يحسن تنفيذها[139] بدءا من افتتاح الورشة إلى غاية قفلها بالانتهاء من البناء و هو الضابط الثاني للبناء الذي يشكل الخروج عنه اعتبار البناء المستحدث غير الشرعي.

فإذا كانت أدوات التعمير و قواعد التعمير (قواعد شغل الأراضي) عبارة عن النصوص و وثائق تغطي منطقة ما من الأرض، فإن الدور المنوط برخصة البناء في هذه الحالة يتمثل في غربلة هذه القواعد و تحديد المطبق منها على مشروع البناء بشكل يسهل على القائم بالبناء و الإدارة مراقبة المشروع قبل انطلاقه و إذ هي عند بعض الفقه في حكم الامتياز الذي تمارسه السلطة العامة في مواجهة حق الملكية الخاصة بهدف تحقيق المصلحة العامة من جهة، و من جهة أخرى يشكل تطبيقها وظيفة من وظائف المرفق العام المتعلقة بالتهيئة المتلائمة و المتوازنة للتجمعات الحضرية كما وصفها الفقيه ليون ديجي[102] ص 117.

أما في قانون التعمير الجزائري فإن البناء يخضع وجوبا للترخيص بشكل مسبق و التزام القائم به بتجسيد شروطه و لضمان الوفاء بهذا الالتزام فإن عملية التنفيذ و التشييد تتصاحب مع الرقابة أثناء و بعد البناء تحقيقا لقواعد شغل الأراضي في الأرض .

1.2.1.1.رخصة البناء شرط أولي على تشييد البناء

و يقتضي البحث في مدى إلزامية رخصة البناء قبل مباشرة أشغال البناء ، التعرف على هذا الترخيص و كيفية الحصول عليه ، و عليه سنعالج هذا العنوان عبر عرض مفهوم رخصة البناء و مجال تطبيقها ،ثم نبحث في إجراءات منحها.

1.1.2.1.1.مفهوم رخصة البناء و مجال تطبيقها

1.1.1.2.1.1. مفهوم رخصة البنــــــاء

1.1.1.1.2.1.1. تعريف رخصة البناء

لم يعرفها المشرع و لذلك تناولها الفقه بعدة تعاريف منها أنها « ترخيص تمنحه السلطة الإدارية لإنشاء بناية جديدة و تعديل بناية قائمة و تشترط قبل مباشرة أشغال البناء »[104] ص 547، على أن يراعي مشروع البناء أحكام قانون التعمير[48] ص 297، أو أنها « القرار الإداري الصادر عن سلطة مختصة قانونا تمنح بمقتضاه الحق لشخص بإقامة بناء جديد أو تغيير بناء قائم قبل البدء في أعمال البناء التي يجب أن تحترم قواعد قانون العمران »[25] ص 12، كما جرى تعريفها أيضا على أنها « قرار إداري تصدره الجهة المختصة بتنظيم المباني، تأذن فيه بإجراء معيّن يتعلّق بالمبنى الذي يصدر بشأنه، وعن طريق منح الترخيص أو رفضه أو سحبه يستطيع المشرع أن ينظّم حركة البناء وفق السياسة المرسومة » أو بأنها واحدة من رخص الضبط التي تهدف من خلالها السلطة الإدارية المختصة إلى تجسيد الرقابة المسبقة على أعمال البناء، حتى يتم تنفيذها وفق قواعد مرسومة ».
2.1.1.1.2.1.1. خصائص رخصة البناء
- الخاصية الأولى : تتمثل في أن رخصة البناء قرار إداري فهي عمل قانوني انفرادي يصدر بإرادة إحدى السلطات الإدارية في الدولة[11] ص 122، و الذي يرتب للمستفيد أيا كان « إمكانية القيام بالتصرفات أو إنجاز أعمال أو حتى تنفيذ نشاطات في موقع محدد و الذي يتعين عليه – المستفيد – أن يتحصل عليه قبليا ، قبل إتمام هذه التصرفات أو الأعمال أو النشاطات »[103] ص 316.
كما لا تمنح رخصة البناء إلا بطلب صادر عن المعني يودع أمام السلطة المختصة وفقا للأشكال المحددة بقانون التهيئة و التعمير الموضحة بالمرسوم التنفيذي 91-176 المؤرخ في 28 ماي 1991 المتعلق كيفيات تحضير شهادة التعمير و رخصة التجزئة و شهادة التقسيم و رخصة البناء و شهادة المطابقة و رخصة الهدم و تسليم ذلك المعدل و المتمم.

- الخاصية الثانية تتمثل في أن طبيعة عمل الإدارة عند معالجتها لطلب رخصة البناء يندرج ضمن صميم وظيفة الضبط الإداري [102] ص 114، الذي يهدف إلى تنظيم الحريات الفردية[17] ص145-164، من أجل حفظ النظام العام (العمراني).

و تبعا لذلك تكلف -الإدارة في هذه الحالة- بالتحقق من مدى تطابق المشروع المعروض مع قواعد و شروط شغل الأراضي و الوقاية مسبقا من أي خرق لذلك.

- الخاصية الثالثة و هي أن رخصة البناء سابقة على مباشرة أشغال البناء، إذ تشكل أدوات التعمير الإطار القانوني لاستعمال الأراضي و حقوق البناء عليها بصفة عامة و يتدخل الضبط الإداري بأسلوب رخصة البناء لغربلة هذه القواعد و فرض احترام تراتيب استعمال الأراضي عند الرغبة في إنجاز المشروع، و لا تمنع خاصية سبق الترخيص على البناء من تسوية وضعية بعض الحالات متى احترمت هذه القواعد[102] ص 126.

- الخاصية الرابعة مفادها أنه لا يمكن لأي قرار إداري أن يحل محل رخصة البناء فقد أكد مجلس الدولة هذا المبدأ في القرار[64] ص 139، المؤرخ في 06/11/2001 الذي ينص على أنه « ...من المقرر قانونا أن رخصة الترصيف التي منحت من قبل مديرية المنشآت و التجهيز لولاية قسنطينة، خولت المستأنف بأن يدمج بنايته مع الطريق الوطني رقم 05 و أن هذا القرار لا يعتبر بمثابة رخصة بناء... ».

- الخاصية الخامسة وهي أن الترخيص بالبناء لا يتعارض مع الحقوق الطبيعية للفرد بالخصوص مع :

· حق الملكية، إذ لم يعد حق الملكية مطلقا و يجوز تقييده للمصلحة العامة إلى درجة حظر حق البناء أحيانا، غير أن هذه القيود المفروضة بفعل قواعد التعمير التي تحدد قابلية الأرض للبناء لا تشكل نزعا للملكية للمنفعة العمومية، إذ تبقى الملكية في يد صاحبها ، لكنها – القيود – تشكل ارتفاقا يختلف نظامه عن الارتفاقات المحددة بالقانون المدني[07] ص 151.

· حق السكن ، فالقول بأن فرض قواعد العمران بواسطة رخصة البناء لا يتعارض مطلقا مع حق السكن المنصوص عليه بالمادة 25 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الذي اعتمدته الجمعية العامة للأمم المتحدة في ديسمبر 1948 و المادة 11 من العهد الدولي الخاص بالحقوق الاقتصادية و الاجتماعية و الثقافية في ديسمبر 1966 بل أن قواعد التعمير تهدف إلى ضمان و أمن هذا الحق بالنسبة للشخص[103] ص 320. كما أن مبادئ مؤتمر فانكوفر للمستوطنات البشرية المنعقد سنة 1976 هي الأخرى قد أكدت على أن الأرض عنصر أساسي في تنمية المستوطنات الحضرية و الريفية، و بالتالي يجب إخضاعها للرقابة العامة[23] ص 113.

- الخاصية السادسة و تتمثل في عمومية رخصة البناء[94] ص 190، أي أن الالتزام بالحصول على رخصة بناء بشكل سابق على أشغال البناء، التزام يقع على عاتق كامل أشخاص القانون في كل الإقليم الجزائري دون استثناء، و قد أكد هذا الطابع المادة 52 من قانون التهيئة و التعمير و المادة 06 من القانون 08-15 الذي يحدد قواعد مطابقة البنيات و إتمام إنجازها اللتان لم تفرقا بين أشخاص القانون في ذلك، و لا يؤثر استثناء مشاريع البناء التابعة للدفاع الوطني[139] على هذا المبدأ التي يسهر صاحبها على توافقها مع الأحكام التشريعية و التنظيمية في مجال التعمير.

- الخاصية الخامسة ، و هي الطابع العيني لرخصة البناء و عدم مساسها بحقوق الغير فعملية الترخيص بالبناء لا تمس الشخص في ذاته ، بل أنها تتعلق بالبناية المرخصة على الأرض محل حق الملكية و استعمال هذا الحق طبقا لما سطرته قواعد شغل الأراضي مسبقا ، فهي – رخصة البناء – وسيلة للضبط و لمراقبة المطابقة بين المشروع وقاعدة التعمير المطبقة في المجال[102] ص 115.

و لذلك فهي لا تمس بحقوق الغير بالخصوص الارتفاقات المنبثقة عن القانون المدني كون التحقيق في طلب رخصة البناء لا يراجع عند معالجة عملية الترخيص[179] و لكنها - رخصة البناء - تسلم بتحفظ عدم المساس بحقوق الغير[104] ص 115.

2.1.1.2.1.1.المجال الموضوعي لرخصة البناء

يشمل مجال رخصة البناء أو نطاقها الموضوعي مجموعة الأعمال الخاضعة للترخيص طبقا للمادة 52 من قانون التهيئة و التعمير التي اشترطت استيفاءها عند عمليات « تشييد البنايات الجديدة مهما كان استعمالها و لتمديد البنايات الموجودة و لتغيير البناء الذي يمس الحيطان الضخمة منه أو الواجهات المفضية على الساحة العمومية ، و لإنجاز جدار صلب للتدعيم أو التسييج »[139]، و لم يبين المشرع موقفة المتعلق بمدى اشتراطها في حالة تغيير تخصيص الأمكنة بخلاف الوجهة المقررة لها، و عليه سنقسم دراسة المجال الموضوعي لرخصة البناء تبعا لذلك إلى حالة تشييد المباني الجديدة (1)، حالة تغيير بناء قائـم (2)، و نعاج أيضا حالة تغيير تخصيص الأمكنة (3).

1.2.1.1.2.1.1.حالة تشييد المباني الجديدة

عرف المشرع البناء بالمادة 02 في فقرتها الأولى من القانون 08/15 المتعلق بتحقيق مطابقة البنايات و إتمام إنجازها على أنه « كل بناية أو منشأة يوجه استعمالها للسكن أو التجهيز أو النشاط التجاري أو الإنتاج الصناعي و التقليدي أو الإنتاج الفلاحي أو الخدمات. تدخل البنايات و المنشآت و التجهيزات العمومية في إطار تعريف هذه المادة » و الحقيقة أن المفهوم المستحدث من قبل المشرع قاصر، إذ لم يعرف البناء محل التشييد بل سرد قائمة من المنشآت تخضع عند إنجازها لرخصة البناء طبقا للمادة 06 من نفس القانون بخلاف الفقه الذي تولى تعريف ذلك و وضع ضوابط له، فعرف فعل تشييد البناء بأنه العمل الذي يتضمن إقامة منشآت ثابتة من أجل إقامة بناء أو منشأة أو حتى إنشاء هاته المنشأة بمواد هشة، متى اندمجت بالأرض أو بناء قائم بشكل ثابت بغرض الاستقرار في مكانها حتى و لو كانت قابلة للنزع و النقل[103] ص 411. دون هدم و عرف البناء بأنه « كل عقار مبني يكون محلا للانتفاع و الاستغلال أيا كان نوعه » أو أنه« مجموعة من مواد البناء شيدت على سبيل القرار فاندمجت في الأرض سواء أقيمت فوق سطح الأرض أو أقيمت في باطنها »[09] ص 25، أو « البناءات التي تتضمن مجالا بداخلها صالح للاستعمال مهما كان تخصيصها»، و على كل حال فإن المعايير المعتمدة لتحديد وصف البناء[25] ص 16 تتمثل في:

· اندماج البناء بالأرض أو بناء موجود سابقا مهما كان شكله.

· استقرار البناء في مكانه، لو أمكن نزعه أو تحويله .

· تدخل يد الإنسان في عملية التشييد سواء بصفة مباشرة أو بالآلة.

و لما كان الحال كذلك فهل يعني هذا أن رخصة البناء مطلوبة بالنسبة لكل الحالات التي تنطبق عليها المعايير المذكورة ؟.

إذا كان المشرع الفرنسي قد تدخل في هذا الصدد بالمرسوم المؤرخ في 15 جانفي 1986 ليستحدث بموجب المادة R-421-1 من قانون التعمير الفرنسي مجموعة من الأعمال و المنشآت المستثناة من مجال رخصة البناء، مسايرة للفقه و القضاء الفرنسي اللذين طبقا لفترة طويلة معيار طبيعة و عدم أهمية الأشغال لاستثنائها من مجال رخصة البناء[96] ص 108، إلا هذا القول لا يصدق على التشريع الجزائري الذي تدخل بالمادة 02 في فقرتها الأولى من القانون 08/15 من أجل تأكيد إطلاق مجال اشتراط رخصة البناء لكل البنايات مهما كان حجمها أو أهميتها أو طبيعتها[61] ص 181.

2.2.1.1.2.1.1.حالة تغيير بناء قائــم

و تشمل هذه الحالة بحسب المادة 52 من قانون التهيئة و التعمير « تمديد البنايات الموجودة، و تغيير البناء الذي يمس الحيطان الضخمة منه أو الواجهات المفضية على الساحة العمومية، و إنجاز جدار صلب للتدعيم و التسييج » و هي حالات تفترض جميعها وجودا سابقا لبناية:

- تمديد البنايات الموجود: و يقصد بتمديد البنايات الموجودة التوسعة و زيادة حجم البناية كما ورد بالمادة 52 من قانون التهيئة و التعمير باللغة الفرنسية:

» Le permis de construire et exigé pour l'édification de nouvelles constructions quel qu'en soit l'usage l'extension de construction excitantes »

و بقرار مجلس الدولة[20] ص 179، في 17/06/2000 « حيث أنه و في قضية الحال، فإن المستأنف قام بأشغال توسيع البناء دون الحصول على الرخصة المنصوص عليها في المادة 52 من القانون رقم 90-29 و هو ما يعد خرقا صارخا للأحكام القانونية » .

و التوسعة في هذه الحالة تترتب بفعل هدم الجدران الداخلية، أو استحداث طوابق إضافية داخل البناية.

- تغيير البناء الذي يمس الحيطان الضخمة منه أو الواجهات المفضية على الساحة العمومية: و يقصد بتغيير البناء في هاته الحالة مجموعة الأشغال التي تحدث تغييرا بالمظهر الخارجي للبناية فإذا كان مسلما أن الواجهات تقع ضمن المظهر الخارجي للبناية فإن المشرع قد أضاف عبارة « المفضية على الساحة العمومية» ليؤكد بذلك على أن الحيطان الضخمة المعنية برخصة البناء، هي الحيطان الواقعة في المظهر الخارجي للبناية[139] ، و نشير إلى استعمال المشرع مصطلح الساحة العمومية مقابل « l'espace public » في النص الفرنسي، و المعلوم أن ترجمة المصطلح الفرنسي يقابلها مصطلح الفضاء العام[112] ص 274،أو الخارجي و المعروف أيضا بمصطلح المظهر المعماري عند البعض[103] ص 421، الذي يتكون من « تشكيل المباني مع بعضها، ليكون الفضاءات الخارجية للمباني المكملة للفضاءات الداخلية، و هو يحتوي على عناصر و تصميم المشهد الطبيعي بهدف امتصاص الفعاليات وتلبية جزء من حاجات الإنسان في المعيشة والتي يتعذر أحيانا تلبيتها ضمن الفضاءات الداخلية وتعتبر جزءاً لا يتجزأ من البناية ومكملة لها[51] ص63« .

و على هذا الأساس فإن فتح أو غلق أي باب أو مطل في الواجهات أو المساس بالحيطان الضخمة المفضية على الفضاء الخارجي بأبعاده يتطلب رخصة بناء.

- إنجاز جدار صلب للتدعيم و التسييج: تتعلق هذه الحالة بإنشاء مبان جديدة - لما سبق-، لكنها تستند إلى وجود بناء قائم بهدف دعمه و تقويته أو تسييجه و تحويطه فهي تمس بالمظهر الخارجي للبناية و تتطلب رخصة للبناء.

3.2.1.1.2.1.1.حالة تغيير تخصيص الأمكنة

هي الحالة المغفلة في نص المادة 52 من قانون التهيئة و التعمير، تتعلق بمدى اشتراط ترخيص البناء عند تغيير طبيعة شغل البناية بخلاف وجهتها الأصلية التي سلمت من أجلها رخصة البناء الأولى[161]، كتغيير وجهة البناية من سكنية إلى بناية صناعية أو تجارية أو فلاحية[94] ص 192، و هي حالة مستقلة عن حالة إنشاء بناية جديدة أو تغيير بناية قائمة يترتب عليها نقل البناء من قواعد التعمير التي سلمت من أجلها رخصة البناء في القطعة المملوكة إلى أحكام جديدة لم يسبق طرحها أثناء معالجة طلب الرخصة، والتي قد تفرض قيودا إضافية أو موانع[104] ص 556، و يشكل الإغفال لهذه الحالة منفذا يستطيع من خلاله الشخص الذي شيد بناءا برخصة و أثبت مطابقته بشهادة المطابقة من أن يغير تخصيصها بشكل كان سيرتب رفض الترخيص أو يضيف للقيود لو أنها طلبت وفق للتخصيص الجديد، و عليه يتعين تدارك هذا الفراغ باشتراط رخصة البناء عند تغيير تخصيص البناية في غير الغرض الذي رخصت من أجله.

2.1.2.1.1. إجراءات تسليم رخصة البناء

حددها المرسوم التنفيذي 91-176 المؤرخ في 28-05-1991 الذي يحدد كيفيات تحضير شهادة التعمير و رخصة التجزئة و شهادة التقسيم و رخصة البناء و شهادة المطابقة و رخصة الهدم و تسليم ذلك المعدل و المتمم، و نقسمها تبعا لذلك إلى طلب رخصة البناء ، التحقيق في طلبها ، ثم البت في الطلب و تسليمها .

1.2.1.2.1.1. طلب رخصة البناء

لا تسلم رخصة البناء إلا بطلب يقدم أمام رئيس المجلس الشعبي البلدي الذي تتواجد البناية في نطاق اختصاصه من قبل صاحب الطلب و يرفق هذا الطلب بملف:

1.1.2.1.2.1.1. صاحب الطلب

حددت المادة 34 من المرسوم التنفيذي 91-176 المؤرخ في 28-05-1991 السابق أصحاب الصفة للتقدم بطلب رخصة البناء بـ:

1.1.1.2.1.2.1.1. صاحب طلب رخصة البناء هو المالك

ملكية خاصة طبقا للمادة 27 من قانون التوجيه العقاري كما تعرضنا له، أو ملكية وقفية أو ملكية وطنية و يجوز له – المالك – أن يتقدم بهذا الطلب بنفسه أو بواسطة وكيل أو أن يأذن كتابيا للمستأجر[164] بالبناء إلا أن القانون يشترط في شغل الأملاك العقارية الوطنية بالبناء فضلا عن الإذن الذي يتخذ شكل عقد امتياز طبقا للمادة 64 مكرر من قانون الأملاك الوطنية أو رخصة الطريق كما تنص عليه المادة 164 من المرسوم التنفيذي 91-454 و هما الإذنان الوحيدان في قانون الأملاك الوطنية اللذان يخولان المستفيد منهما من إقامة بناء شرط أن يتوافق البناء المشيد مع تخصيص العقار طبقا للمادة 63 من قانون الأملاك الوطنية في فقرتها الأولى التي تنص على:« يبقى الشغل الخاص للأملاك الوطنية العمومية المخصصة لاستعمال الجمهور موافقا لغرض تخصيصها حتى إن كان غير مطابق لغرض تخصيص هذه الأملاك نفسها».

و أن يتوافق الملك الوطني العمومي مع طبيعة البناء[95] ص 14، طبقا للمادة 12 من قانون الأملاك الوطنية في فقرتها الأولى التي تنص على« تتكون الأملاك الوطنية العمومية من الحقوق و الأملاك المنقولة و العقارية التي يستعملها الجميع و الموضوعة تحت تصرف الجمهور المستعمل مباشرة و إما بواسطة مرفق عام شريطة أن تتكيف في هذه الحالة ، بحكم طبيعتها أو تهيئتها الخاصة، تكييفا مطلقا و أساسيا مع الهدف الخاص لهذا المرفق».

كذالك الحال بالنسبة للبنايات المشيدة على الأملاك العقارية الوقفية، إذ يتعين احترام إرادة الواقف و إعمار تلك الأملاك[141].

2.1.1.2.1.2.1.1. صاحب طلب رخصة البناء هو الحائز

فطبقا للمادة 39 من قانون التوجيه العقاري و المادة 34 من المرسوم التنفيذي 91-176 السابق الذكر، يمكن للمستفيد من شهادة الحيازة أن يستفيد من رخصة البناء.

2.2.1.2.1.1. الملف الواجب إرفاقه مع طلب رخصة البناء

على صاحب الطلب أن يرفق الطلب بملف يتشكل من خمسة نسخ من الوثائق و المستندات البيانية كما بينته المواد 35 و 34 من المرسوم التنفيذي 91-176 المؤرخ في 28-05-1991 و هي:

· ما يثبت صفة طالب الاستفادة من رخصة البناء.

· تصميم للموقع (سلم 2000/1أو 5000/1) و يحتوي على الاتجاه و شبكات الخدمات مع بيان طبيعتها و تسميتها و نقاط الاستدلال التي تمكن من تحديد قطعة الأرض.

· مخطط كتلة البناءات و التهيئة(سلم 200/1 أو 5000/1) مضمن بالبيانات المحددة بالمادة 35 من المرسوم السابق في فقرتها الثانية، لا سيما الوثائق التي تدل على أن البناء منجز في شكل حصص شهادة النفع و التهيئة للتجزئة.

· تصاميم معدة على سلم (50/1) للتوزيعات الداخلية لمختلف مستويات البناية و المشتملة على شبكة جر المياه الصالحة للشرب، و صرف المياه القذرة، و الكهرباء، و التدفئة، و الواجهات بما في ذلك واجهات الأسيجة و المقاطع الترشيدية.

· بيان تقييمي و كمي للأشغال المرتقبة.

· مستندات رخصة التجزئة بالنسبة لمشاريع البناء الواقعة ضمن تجزئة مرخصة.

· دراسة الهندسة المدنية.

وإذا كان البناء المرتقب مخصصا لغرض صناعي أو لاستقبال الجمهور[25] ص 27، فلا بد من إرفاق الملف بالمستندات و الرسومات التي تبين ما يلي:

· مستندات تبين الطاقة الاستيعابية للبناية و بيانات التهيئة و الحماية و وسائل العمل و طاقة استعمال كل محل كما حددتها المادة 35 /05 من المرسوم السابق.

· دراسة موجز التأثير على البيئة موافق عليها قانونا تبين المخاطر المباشرة و غير المباشرة التي تعرض الأشخاص و الممتلكات و البيئة للخطر من جراء نشاط المؤسسة كما بينها المرسوم التنفيذي رقم 07/145 المؤرخ في 19-05-2007 الذي يحدد مجال تطبيق و محتوى و كيفيات المصادقة على دراسة و موجز التأثير على البيئة.

· دراسة أجزاء البناء الثانويــــــة.

· القرار المرخص أو المصرح بإنشاء أو توسيع مؤسسات صناعية و تجارية مصنفة ضمن فئة المؤسسات الخطيرة و غير الصحية أو المزعجة و يصدر هذا القرار طبقا للمرسوم التنفيذي 06-198 المؤرخ في 31-05-2006 الذي يضبط التنظيم المطبق على المؤسسات المصنفة لحماية البيئة الذي يصدر على شكل:

- قرار وزاري مشترك بين الوزير الكلف بالبيئة و الوزير المعني بالنسبة للمؤسسات المصنفة من الدرجة الأولى.

- قرار يصدر عن الوالي المختص بالنسبة للمؤسسات المصنفة من الدرجة الثانية.

-قرار يصدر عن رئيس المجلس الشعبي البلدي بالنسبة للمؤسسات المصنفة من الدرجة الثالثة أو تصريح من قبل هذا الأخير بالنسبة للمؤسسات المصنفة من الدرجة الرابعة.

و يضاف إلى الملف إيداع ترخيص المسبق بالموافقة على البناء صادرا عن السلطة المختصة بالنسبة لمشاريع البناء الواقعة في الأقاليم ذات الميزة الطبيعية و الثقافية البارزة و الأراضي الفلاحية كما حددتها المادة 69 من قانون التهيئة و التعمير و النصوص الخاصة بها و هي على سبيل المثال المادة 35 من قانون التوجيه العقاري بالنسبة للأراضي الفلاحية، و المواد 23، 24 من القانون 03-03 المؤرخ في 17-02-2003 بالنسبة للأراضي المتعلقة بمناطق التوسع و المواقع السياحية[188]، و المادة 34 من القانون 98-04 المؤرخ في 15 -06-1998 المتعلق بحماية التراث الثقافي بالنسبة للأراضي الواقعة في الأماكن الثقافية، و المادة 31 من القانون رقم 84-12 المؤرخ في 23-06-1984 المتضمن النظام العام للغابات بالنسبة للأراضي الغابية.

2.2.1.2.1.1.التحقيق في الطلـب

يقصد بالتحقيق في طلب رخصة البناء، دراسة مطابقة مشروع البناء[94] ص 197، مع أحكام مخطط شغل الأراضي و في حالة غيابه، توجيهات المخطط التوجيهي للتهيئة و التعمير و القواعد العامة للتهيئة و التعمير طبقا للتدرج الوارد بالمادة 03 من قانون التهيئة و التعمير.

في هذا الصدد بينت المادة 38 من المرسوم التنفيذي رقم 91-176 أهم العناصر التي يتعين أن يستوفيها التحقيق[200]و هي تشمل :

· موقع البناية أو البنايات المبرمجة و نوعها، و محل إنشائها، و خدماتها، و حجمها و مظهرها العام، و تناسقها مع المكان اعتبارا لتوجيهات التعمير و الخدمات الإدارية المطبقة على الموقع المعني،و كذا التجهيزات العمومية و الخاصة الموجودة أو المبرمجة .

· احترام مشروع البناء للأحكام التشريعية و التنظيمية الجاري بها العمل في ميدان الأمن و النظافة و البناء و الفن الجمالي و في مجال حماية البيئة و المحافظة على الاقتصاد الفلاحي .

و لهذا الغرض تجمع المصلحة المكلفة بالتحقيق في طلب رخصة البناء الموافقات و الآراء للمصالح المتواجدة على مستوى الولاية بالخصوص[179]:

· مصالح الحماية المدنية في حالة مشاريع البناءات ذات الاستعمال الصناعي أو التجاري و بصفة عامة لجميع البناءات التي سوف تستعمل لاستقبال الجمهور، و كذا في حالة لتشييد بنايات سكنية هامة من شأنها أن تطرح تبعات خاصة لا سيما فيما يتعلق بمحاربة الحرائق.

· المصالح المختصة بالأماكن و الآثار التاريخية و السياحية عندما تكون مشاريع البناء موجودة في مناطق سياحية أو أماكن مصنفة في إطار التشريع الجاري به العمل.

· مصلحة الدولة المكلفة بالفلاحة على مستوى الولاية في إطار المادة 49 من قانون التوجيه العقاري.

3.2.1.2.1.1.البت في الطلب و تسليم رخصة البناء

يختص بتسليمها كل من رئيس المجلس الشعبي البلدي و الوالي و الوزير الكلف بالتعمير بحسب الحالات المبينة في المواد 65، 66، 67 من قانون التهيئة و التعمير، و هي:

1.3.2.1.2.1.1.رئيس المجلس الشعبي البلدي

الأصل العام أن رئيس المجلس الشعبي البلدي هو المختص بإصدار رخصة البناء و تسليمها طبقا للمادة 65 من قانون التهيئة و التعمير، يسلمها إما بصفته:

- ممثلا للبلدية في حالة كون القطعة محل مشروع البناء مشمولة بمخطط شغل الأراضي كما أنه يوافي الوالي في هذه الحالة بنسخة منها.

- و إما بصفته ممثلا للدولة في حالة غياب مخطط شغل الأراضي الذي يشمل القطعة مشروع البناء و يلزم في هذه الحالة بإخطار الوالي قبليا و الأخذ بالرأي الموافق له[05] ص 63.

كما أنه يرسل – رئيس المجلس الشعبي- دوما نسخة عن الرخصة المسلمة إلى وزير التعمير ممثلا بالمفتشية الجهوية للعمران[203] كجهاز لعدم التركيز الإداري يسهر على مطابقة عملية الترخيص بالبناء للقانون و تقييدها بالبطاقية الوطنية التعمير[204].

2.3.2.1.2.1.1.الــوالـــــي

يختص الوالي بتسليم رخصة البناء في حالة المادة 66 من قانون التهيئة و التعمير عندما يتعلق الأمر بـ:

- البنايات و المنشآت المنجزة لحساب الدولة و الولاية و هياكلها العمومية.

- منشآت الإنتاج و النقل و توزيع و تخزين الطاقة و كذا المواد الإستراتجية.

- اقتطاعات الأرض و البنايات الواقعة في الساحل و الأقاليم ذات الميزة الطبيعية و الثقافية البارزة أو الأراضي الفلاحية ذات المردود العالي أو الجيد التي لا يحكمها مخطط شغل الأراضي.

2.2.1.1.الالتزام باحترام رخصة البناء و رقابة تنفيذها

إن منح رخصة البناء يسمح بالبناء ضمن الحدود المفروضة التي منح من أجلها الترخيص من حيث المجال الزمني و طبيعة الأشغال[139]، و من أجل ضمان تحقيق هذا الالتزام يفرض قانون التعمير رقابة على مدى التزام المستفيد باحترام الرخصة منذ بداية تنفيذها إلى إتمام إنجاز البناية، تباعا لذلك فإن البحث في هذا العنوان يتطلب البحث في الالتزام باحترام المجال الزمني لرخصة البناء ،ثم الرقابـة على حسن تنفيذ الرخصة، لنصل في الأخير إثبات مطابقة الأشغال لرخصة البناء بعد إتمام الإنجاز.

1.2.2.1.1.احترام المجال الزمني لرخصة البناء

إن الهدف من منح رخصة البناء بالنسبة للإدارة يتمثل في ضمان احترام قواعد البناء و شغل الأراضي وقت تسليم الترخيص، و لما كانت هذه القواعد متطورة و متغيرة بطبعها، فإن ضمان تطبيق الأحكام الجديدة يفرض تقييد الرخصة من حيث الزمان[96] ص408، و حمل المستفيد منها على مباشرة أشغال البناء و إتمام إنجازها خلال أجل معين.

و تطبيقا لهذا المبدأ استحدثت المادة 06 في فقرتها الثانية من القانون 08-15 المؤرخ في 20-07-2008 الذي يحدد قواعد مطابقة البنايات و إتمام إنجازها آجالا للشروع في تنفيذ رخصة البناء بنصها على أن:« تصبح رخصة البناء غير صالحة إذا لم يشرع في البناء في أجل سنة (1) ابتداءا من تاريخ تسليمها ».

و قرر – لما سبق- أن تنقضي رخصة خلال أجل سنة من تسليمها إذا لم يشرع المستفيد في أشغال البناء و هو حكم جديد لم يكن معروفا في قانون التهيئة و التعمير، على أن ينطلق حساب الآجال المذكورة من تاريخ تسليم رخصة البناء و يقفل عند البدء في الأشغال فعليا[104] ص 591، و ليس عند التصريح بفتح الورشة كما ورد بالمادة 50 من المرسوم التنفيذي 91-176 المؤرخ في 28-05-1991 التي تنص على:« يجب على المستفيد المرخص بالبناء أن يعلم، مقابل وصل، رئيس المجلس الشعبي البلدي المختص إقليميا، بتاريخ فتح الورشة تبعا لنموذج التصريح الذي يحدده الوزير الكلف بالتعمير » .

و تنقضي أيضا رخصة البناء و تصبح عديمة الأثر أيضا في حالة عدم إتمام إنجاز البناية في أجال إتمام الإنجاز المحددة بها طبقا للمادة 49 في فقرتها الأولى من المرسوم التنفيذي 91-176 السابق الذكر التي تنص على أنه:«تعد رخصة البناء لا غية إذا لم يستكمل البناء في الآجال المحددة في القرار المتضمن رخصة البناء. إذا كانت رخصة البناء مسلمة من أجل إنجاز بناية أو عدة بنيات على شكل حصة أو عدة حصص، تعتبر هذه الرخصة ملغاة إذا لم تمم الحصة في الآجال التي ينص عليها القرار المتضمن رخصة البناء ».

و يترتب على هذا الأثر اعتبار رخصة البناء منقضية في حالة عدم إتمام الإنجاز و إنهاء آثارها بأثر رجعي بقوة القانون بخلاف آثار إلغاء الإدارة لقراراتها أو سحبها الذي ينشئ حقا مكتسبا[11] ص 188، و تصبح البناية نتيجة ذلك غير شرعية[143]، كأنما شيدت بدون ترخيص و لا يستثني القانون من هذا الأثر إلا حالة البناية المشيدة على شكل حصص ، حيث لا يمس أثر الإلغاء الحصص التي اكتمل إنجازها طبقا للآجال المحددة في رخصة البناء، و اشترطت الفقرة 02 من المادة السابقة لمواصلة البناء أن يتقدم الشخص بطلب جديد لرخصة البناء أمام السلطة المختصة التي تمنحه إياها دون دراسة جديدة شريطة ألا تتغير إجراءات التهيئة و التعمير و توجيهاتها في الأرض محل البناء عما كانت عليه عند منح الترخيص الأول .

و يثير الفراغ الذي يشوب قانون التهيئة و التعمير و المراسيم التطبيقية له، بشأن إمكانية التمديد الزمني للترخيص و ضبطه مشكلة حقيقية، إذ تبقى البناية لما سبق غير شرعية واجبة الهدم، كما أن الرخصة الجديدة لا تطبق بأثر رجعي يشمل أعمال البناء التي شملها الترخيص الملغى بقوة القانون بخلاف المشرع الفرنسي الذي أحكم تنظيم هذه الحالة فأقر إمكانية تمديد آجال الإنجاز المقررة في رخصة البناء لمدة سنة بشرط أن يتقدم المستفيد من الترخيص الذي لم يتمم البناية بطلب التمديد في أجل شهرين كأقصى تقدير قبل انقضاء آجال الرخصة المسلمة، و أن لا تتغير قواعد شغل الأراضي و الارتفاق في الأمكنة محل البناء كما سبق بحثه[92].

في مقابل ما سبق استحدثت المادة 78 من القانون 08-15 المتعلق بتحقيق و مطابقة البنايات هي الأخرى عقوبات جديدة في حالة عدم إنجاز البناء في الآجال المحددة فيعاقب:« بغرامة من خمسين ألف دينار إلى مائة ألف دينار ، كل من لا ينجز البناية في الأجل المحدد في رخصة البناء ».

إلا أن تدخل المشرع مرة أخرى بالمادة 94 من نفس القانون لتحديد الأحكام المؤقتة و الدائمة من نفس القانون يتعارض مع استحداث تلك العقوبة ، فبعدما نصت الفقرة الأولى على أن « ينتهي مفعول إجراءات تحقيق مطابقة البنايات و إتمام إنجازها ينتهي مفعولها كما تنص عليها أحكام هذا القانون في أجل خمس (5) سنوات ابتداءا من تاريخ نشره في الجريدة الرسمية »، قامت الفقرة الثانية بتحديد مواد القانون المؤقتة و الدائمة السريان و اعتبرت المادة 78 حكما مؤقتا رغم أنه لا يتعلق بتحقيق المطابقة[81] ص 06-08.

و نتساءل بالمناسبة عن مدى انسجام التلويح بالعقاب – لما سبق - مع المادة 49 من المرسوم التنفيذي 91-176 السابق الذكر في فقرتها الثانية ، في ظل انعدام النص على إمكانية تمديد رخصة البناء، إذ يعني التماشي مع الحكم المستحدث إلزام القائم بالبناء عند انتهاء آجال الرخصة دون إتمام الإنجاز بتنفيذ العقوبة مهما كان التبرير ليتقدم بعد ذلك بطلب جديد لرخصة البناء مع إيراد الملاحظات السابقة بشأن بقاء البناية في وضع غير شرعي، في حين أن القانون الفرنسي لا يطبق العقوبة في الحالة المشابهة لوضعية النص الجزائري إلا عند استنفاذ آجال التمديد أو في حالة عدم التقدم بطلب ذلك[104] ص 591.

بقية الموضوع..........