نظرية الضرورة في القانون والمراسيم بقوانين

نظرية الضرورة في القانون والمراسيم بقوانين

كتطبيق لها في الدستور الكويتي

إبريل 1999م

المقدمة

تقوم الدولة المعاصرة على سيادة مبدأ المشروعية ، فهو مبدأ عام ترسب في ضمير الإنسان المعاصر ويجري حكمه في مواجهة جميع السلطات العامة ، ويعرف هذا المبدأ بسيادة حكم القانون ، والإدارة باعتبارها سلطة من ضمن هذه السلطات ، يجب أن يكون تصرفاتها في حدود القانون ، فلا تكون قراراتها وتصرفاتها صحيحة ولا نافذة إلا إذا صدرت بناء على قانون وطبقاً له بحيث إن صدرت على خلاف ذلك تكون غير مشروعة ، ويكون لكل صاحب مصلحة طلب إلغائها فضلاً عن طلب التعويض .

فمبدأ المشروعية فيصل التفرقة بين الدولة القانونية والبوليسية ، وإهداره يؤدي إلى قيام الدولة البوليسية ، وهو من أهم الضمانات الجدية للأفراد في مواجهة السلطات العامة .

لكن هذا المبدأ وإن كان صالحاً تطبيقه في الأوقات والظروف الطبيعية ، إلا أنه يكون صعب التطبيق في ظل الأزمات والظروف غير الطبيعية التي لا تخلو منها حياة أى دولة ، فالدولة كالأفراد تتعرض لفترات عصيبة تهدد أمنها ونظامها للخطر والانهيار .

وفي الحقيقة أن لكل قاعدة إستثناء ويجوز للدولة الخروج عن القانون في حالة الضرورة الملحة .

غير أنه لا يعني ذلك إهدار مبدأ المشروعية أو تعطيله ، بل إنما يبقى عليه مع توسيع نطاقه ومداه ، ليشمل الجانب الاستثنائى لهذا المبدأ ، بما يمكن الإدارة من التصرف على قدر من الحرية ومنحها سلطات خاصة وإن كان يتعارض مع قواعد المشروعية العادية ، إلا أنه يظل أمراً قانونياً ومشروعاً وذلك في إطار المشروعية الاستثنائية ، لأن سلامة الوطن فوق كل اعتبار .

وتأصيلاً لتلك المشروعية الاستثنائية أوجد الفقه القانوني نظرية الضرورة باعتبارها نظرية عامة ، تعتمد إلى كافة جوانب القانون .

ويحكم نظرية الضرورة ضابطان هامان ينظمان ويحددان الخروج على القانون ، الضابط الأول هو ' الضرورات تبيح المحظورات ' ، ولكن يجب على الإدارة بنفس الوقت في حالة هذا الخروج أن يكون بالقدر اللازم لدفع هذه الأخطار وهذا هو الضابط الثاني ' فالضرورة تقدر بقدرها ' ، فيجب أن يكون الخروج في نطاق هذين الضابطين في ظل توازن دقيق بين اعتبارات المحافظة على سيادة القانون من جهة وسلامة الدولة من جهة أخرى .

وقد تناولت بعض الدول تبني تطبيقات هذه النظرية لتنظمها في قواعد محددة سلفاً ، والدستور الكويتي قد عالج في المادة 71 حين أجاز للسلطة التنفيذية أن تشرع مراسيم بقوانين لمواجهة ما تقتضيه الضرورة في أحوال غياب مجلس الأمة وذلك استثناء من مبدأ الفصل بين السلطات .

وبناء على ما سبق ذكره نقسم دراستنا للموضوع على الوجه التالي :
القسم الأول : نتناول فيه بالبحث نظرية الضرورة كنظرية عامة سواء في الفقه الإسلامي أو الفقه الوضعي .
والقسم الثاني : لدراسة نظرية الضرورة في القضاء المصري والفرنسي .
ونتناول في القسم الثالث : تطبيقات هذه النظرية في الدستور الكويتي .
القسم الأول

نظرية الضرورة في الفقه الاسلامي والفقه والوضعي

يقوم جوهر نظرية الضرورة ، على افتراض قيام خطر جسيم وحال، يهدد كيان الدولة وأنظمتها ، بحيث لا تجدي القواعد القانونية التي وضعت للظروف العادية في مواجهته ، فتجد الدولة نفسها مضطرة لمخالفة هذه القوانين العادية من أجل مواجهة هذا الخطر الداهم الذي يهدد كيان الدولة .
ويعني ذلك أن نظرية الضرورة تقوم على التعارض بين أمرين : الأول منها المحافظة على كيان الدولة وسلامتها من ناحية ، ووجوب احترام قواعد القانون من ناحية أخرى .

وتعتبر نظرية الضرورة نظرية شاملة عامة لكل فروع القانون ، ولنظرية الضرورة تطبيقاتها في القانون الجزائي ففي حالة الدفاع الشرعي حيث لا يسأل جزائياً من ارتكب فعلاً دفعته لإرتكابها ضرورة وقاية نفسه أو غيره من خطر جسيم على النفس أو العرض أو المال .

وتطبق نظرية الضرورة أيضاً في القانون الإداري ، حيث لم يعتبر مجلس الدولة الفرنسي الامتناع عن تنفيذ حكم قضائي خطأ من جانب الإدارة ، إذا كان سوف يترتب على تنفيذه إخلال جسيم بالأمن العام ، وتقرر هذه النظرية للإدارة الحق في القيام بالإجراءات المستعجلة اللازمة لدفع كل خطر يهدد الأمن أو الصحة العامة دون تقيد بالقوانين واللوائح . بل وتسمح هذه النظرية للإدارة بتعديل إلزاماتها التعاقدية ، كما تقرر هذه النظرية للمتعاقد مع الإدارة حقوقاً تسمح بإعادة التوازن المالي للعقد إذا طرأت ظروف استثنائية أثرت على هذا التوازن (1) .

ولقد عرف الإسلام كشريعة هذه النظرية حيث نص عليها في القرآن والسنة واستنبطها الفقه وجعل لها أصولاً وقواعد كلية في العبادات والمعاملات ، وعرفها أيضا الفقه الوضعي ونص عليها ووضع لها أصولاً ومبادئ أساسية ، وفي ضوء ما سبق سنتعرض لنظرية الضرورة في الفقه الإسلامي في مبحث أول ، وفي مبحث ثاني نتعرض لها في الفقه الوضعي .



هوامش القسم الأول :

_________________________________________________________

(1) شفيق أمام القرارات أو المراسيم بقوانين ، ص 92 .

المبحث الأول

نظرية الضرورة في الفقه الإسلامي

صاغ الفقه الإسلامي فكرة الضرورة ، وجعل لها نظرية متكاملة تستند إلى أصول كلية مأخوذة من القرآن الكريم والسنة النبوية ، وفي بيان ذلك قال إسحاق الشاطبي في كتابة ' الموافقات في أصول الشريعة ' : تكاليف الشريعة ترجع إلى حفظ مقاصدها في الخلق . وهذه المقاصد لا تعدو ثلاثة أقسام أن تكون ضرورية وثانيهما أن تكون حاجية والثالث أن تكون تحسينية ، فأما الضرورية فمعناها أنها لابد منها في قيام مصالح الدين والدنيا بحيث إن فقدت لم تجر مصالح الدنيا على استقامة بل على فساد وتهارج وفوت حياة ، وفي الآخرة النجاة والنعيم والرجوع بالخسران المبين . والحفظ لها يكون بأمرين أحدهما ما يقيم أركانها ويثبت قواعدها وذلك عبارة عن مراعاتها من جانب الوجود ، والثاني ما يدرأ عنها الاختلال الواقع أو المتوقع فيها ، وذلك عبارة عن مراعاتها من جانب العدم ... ومجموع الضروريات خمسة وهي : حفظ الدين ، والنفس ، والمال ، والنسل ، والعقل (1) .

ويختصر بعض الفقهاء تعريف فكرة الضرورة في الفقه الإسلامي بأنها خوف من الهلاك على النفس أو المال سواء أكان هذه الخوف علماً أي أمراً متيقناً أو ظنناً يراد به الظن الراجح وهو المبني على أسباب معقولة (2) ، وقد بنى الفقه الإسلامي نظرية للضرورة في مجال كل من العبادات والمعاملات قائمة على قاعدتين المشقة تجلب التيسير ولا ضرر ولا ضرار (3) .

ويقصد بالقاعدة الأولى أن المشقة التي تخرج عن المعتاد تجلب التيسير ، وتتحقق هذه المشقة إذا كان على المكلف به من شأنه أن يؤدي الى الانقطاع عنه أو بعضه أو إلحاق الضرر بالمكلف في نفسه وماله أو حال من أحواله .

والدليل الشرعي لهذه القاعدة في القرآن الكريم :
(1) يُرِيدُ الله بِكُمُ اليُسرَ ولا يُرِيدُ بِكُمُ العُسرَ (البقرة :185)
(2) ما يُرِيدُ الله لِيَجعَل عَلَيكُم مِن حَرَجٍ (المائدة :6)
(3) وَمَا جَعَلَ عَلَيكُم فِى الدِينِ مِن حَرجٍ (الحج :87)

والدليل الشرعي للقاعدة آنفة الذكر في الحديث النبوي :
(1) قول عائشة رضي الله عنها : 'ماخير الرسول صلى الله عليه وسلم بين شيئين إلا أختار أيسرهما ما لم يكن إثماً' (4) .
(2) ' إنما بعثتم ميسرين ولم تبعثوا معسرين' (5) .
(3) قال الرسوم صلى الله عليه وسلم : 'إن الله وضع عن أمتي الخطأ والنسيان وما أستكرهوا عليه' (6) .

ويتفرع عن هذه القاعدة الأصولية عدد من القواعد أهمها :
1 - الضرورات تبيح المحظورات : ومشروعية هذه القاعدة من القرآن الكريم :
( أ ) فَمَنِ اضطُرَ غَيرَ بَاغٍ ولاَ عَادٍ فَلاَ إِثمَ عَلَيهِ إِنَ اللَهَ غَفُورُُ رَحِيمُُ (البقرة : 173)
( ب ) فَمَنِ اضطُرَ فِى مَخمَصَةٍ غَيرَ مُتَجَانِفٍ َلاَ إِثمٍ عَلَيهِ فَإِنَ اللَهَ غَفُورُُ رَحِيمُُ( المائدة :3)

ومن التطبيقات العملية لهذه القاعدة : جواز النطق بكلمة الكفر للمضطر ، إباحة أكل الميتة عند الضرورة ، إباحة شرب الخمر لإزالة العطش لمن أشرف على الهلاك ولم يجد سوى الخمر ، جواز إتلاف مال الغير بإلقاء بعض حمولة السفينة في الماء إذا ما أشرفت على الغرق وهذا كله وغيره يجوز بشرط عدم نقصان الضرورة عن المحظور .

2 - الضرورة تقدر بقدرها ، وتطبيق ذلك أن المضطر لا يأكل ولا يشرب من الشيء المحرم إلا ما يسد به رمقه .
3 - الحاجة تنزل منزل الضرورة ، وتتميز الضرورة عن الحاجة بأن الضرورة هي ما يترتب على فقدها ضرر جسيم ، بينما الحاجة ما يترتب على عدمها العسر والصعوبة .

- أما القاعدة الثانية وهي (لاضرر ولا ضرار) .
فإن دليل مشروعيتها الحديث الذي رواه أبو سعيد الخدري عن النبي 'صلى الله عليه وسلم' أنه قال : ' لا ضرر ولا ضرار ' (7) وقد تتفرع عن هذه القاعدة مجموعة من القواعد هي :
(1) الضرر يزال بقدر الإمكان .
(2) يتحمل الضرر الخاص لدفع ضرر عام .
(3) الضرر الأشد يزال بالضرر الأخف .
(4) الضرر لا يزال بالضرر .
(5) درء المفاسد مقدم على جلب المصالح .

على ضوء ما سبق يمكن اختصار فكرة الضرورة في الفقه الإسلامي في أن المحافظة على الضروريات الخمس وهي حفظ الدين والنفس والمال والعقل والنسل تبيح مخالفة التكاليف الشرعية ، لكن بشرط الالتزام بالضوابط أو القيود التالية :
1 - أن يكون الخطر الذي يهدد إحدى الضروريات الخمس يتصف بان يكون جسيماً وحالاً وأن تكون مخالفة القواعد الشرعية هي الطريق الوحيد لدفع هذا الخطر .
2 - أن تقدر الضرورة بقدرها أي أن تقتصر مخالفة القواعد الشرعية الحد الأدنى اللازم لمواجهة هذا الخطر .
3 - أن تكون المخالفة مؤقتة بحيث العودة للقواعد العادية بمجرد زوال الخطر ، فما جاز لضرورة يبطل لغيرها ( .
ومما لا يجعل مجالاً للشك أن هذه المبادئ قابلة للتطبيق ، فيما يخص حماية مصلحة الجماعة أو الدولة ، كما هي قابلة للتطبيق لحماية مصلحة الأفراد .

وتستند فكرة الضرورة أيضا إلى مبدأ تغير الأحكام بتغير المصالح التي يقوم على جواز تغير النصوص لتغير علتها أو لتغير الظروف التي بنيت عليها أو الظروف التي تطبق فيها أو لاقتضاء الضرورة أو المصلحة ، وهو من النتائج التي تترتب على قاعدة دفع الضرر وأن المشقة تجلب التيسير .

وتطبيقاً للمبدأ السابق أجاز الفقهاء بناء على ذلك اتساع سلطة الدولة في أوقات الأزمات ومن ذلك حقها في فرض التسعير الجبري ، كما أمر الرسول 'صلى الله عليه وسلم' بعدم قطع اليد في الحرب بقوله 'صلى الله عليه وسلم': 'لا تقطع الأيدي في السفر' وقد علل الفقهاء بناء على هذا الحكم بألا يلحق المقطوع يده بأرض العدو فيلحق الضرر بالجيش الإسلامي ، ومن المعروف أن الخليفة عمر بن الخطاب رضى الله عنه قد أوقف تطبيق حد السرقة في عام الرمادة أو المجاعة .

هوامش المبحث الثاني :

__________________________________________________________________

(1) الموافقات لإبي إسحاق الشاطبي ، دار الفكر العربي ، ج2 ، ص8 ، نقلاً عن يسري العصار نطرية الضرورة في القانون الدستوري والتشريع الحكومي في فترات إيقاف الحياة النيابية ، مجلة المحامي ، السنة عشرون / يوليو ، أغسطس ، سبتمبر 1996م ، ص 17 .
(2) د.يوسف قاسم ، نظرية الضرورة في الفقه الجنائي الاسلامي والقانون الجنائي الوضعي ، دار النهضة العربي ، 1993م ، ص 80 ، نقلاً عن يسري العصار ، المرجع السابق ، 17 .
(3) محمد مدكور ، مدخل للفقه الاسلامي ، دار النهضة العربية ، ص275 ، 279 ، د. يوسف قاسم ، مبادئ الفقه الاسلامي ، دار النهضة العربية ، ص114 ، د. رمضان الشرباصي ، المدخل لدراسة الفقه الاسلامي ، 306 ، نقلاً عن المرجع السابق ، ص 17 .
(4) الحديث متفق عليه ، ص 20 الهامش ، الوجيز في إيضاح قواعد الفقه الكلية ، محمد صدقي البورنو ، مؤسسة الرسالة .
(5) الحديث متفق عليه ، من أبي هريره ، المرجع السابق ، ص 220 .
(6) أخرجه الحاكم في 'مستدركه' من حديث بن عباس وصححه و 2 ص 198، المرجع السابق
(7) حديث حسن أخرجه الحاكم في المستدرك والبيهقي والدار قطني ، نفس المرجع السابق .
( د.عبدالرحمن الصابوني ، وخليفة على بكر ، ومحمود طنطاوي ، المدخل الفقهي وتاريخ التشريع الإسلامي نقلاً عن المرجع السابق ، ص19